Créditos subordinados

Autor:Rafael Giménez Ramón
Cargo del Autor:Magistrado-Juez de la Audiencia Provincial de lo Mercantil de Castellón. Especialista en asuntos mercantiles
Páginas:295-301
RESUMEN

1. Notas generales de la reforma en este campo - 2. Modificaciones concretas introducidas - 3. Breve referencia al nuevo art. 96 bis (comunicaciones posteriores de créditos)

 
ÍNDICE
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1. Notas generales de la reforma en este campo

En consonancia con la declaración del preámbulo de la Ley 38/11 de Reforma de la Ley Concursal acerca de que la revisión que se introduce no es radical, en materia de créditos subordinados, que supone adentrarnos en el ámbito de la clasificación de créditos, las modificaciones que se introducen son puntuales y atinentes, esencialmente, a qué créditos merecen dicha clasificación, no variando el concepto ni las consecuencias generales anudadas a esta clase de créditos. En consecuencia, podemos seguir diciendo:

1- Constituyen una excepción negativa al principio de igualdad de trato de los acreedores (son el equivalente a un privilegio negativo o anti-privilegio).

2- Su naturaleza es diversa, en unos casos se toma en consideración su carácter accesorio (intereses), en otros su naturaleza sancionadora (multas), sin faltar aquellos basados en la mala fe del acreedor o, simplemente, en decisiones de política legislativa (determinadas personas vinculadas con el deudor en razón de una presunción de aprovechamiento de su situación o un conocimiento previo de la misma) o relacionadas con la diligencia de su titular a la hora de integrarlos en el procedimiento concursal (comunicación tardía).

3- Su postergación en relación con el resto de acreedores conlleva que carezcan de voto a propósito del convenio que pueda presentarse a la generalidad de acreedores y que sean los últimos que se abonen (si es que llegamos a este punto pues rara vez llegan a satisfacerse los ordinarios previamente en su totalidad), haya convenio o liquidación.

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No obstante, siguen equiparándose al resto de créditos a propósito de lograr el pasivo adherido preciso para que resulte admitida una propuesta anticipada de convenio o, aunque en sede preconcursal, al objeto de alcanzar acuerdos de refinanciación del art. 71.6 de la Ley Concursal que queden a cubierto de las acciones rescisorias o de reintegración o que sean susceptibles de homo-logación en los términos de la Disposición Ad. 4ª de la misma Ley, con excepción de los acuerdos de grupo en relación con préstamos y créditos entre sociedades integrantes del mismo, equivalencia ésta que no debe de extrañar si se tiene presente que uno de los objetivos de la reforma es potenciar estos mecanismos, con la que casa por tanto perfectamente.

Por otro lado como consecuencia del carácter limitado de la reforma persisten las mismas incertidumbres que confluían en determinados aspectos relacionados con estos créditos, como por ejemplo:

Si la subordinación que se establece como sanción en caso de estimación de acciones de reintegración para el caso de mala fe del acreedor (art. 73) y para los casos de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en que el acreedor obstaculice su cumplimiento (art. 92.7) puede aplicarse analógicamente en los casos en que procesalmente, una vez escogida por Administración concursal o concursada la vía del art. 61.2 para resolver contratos de esta última naturaleza, la otra parte contractual pone trabas a dicha resolución conociendo la ausencia de interés en su mantenimiento para el concur-so haciendo uso de todo tipo de resortes procesales. Valga como ejemplo que dio una respuesta positiva al respecto el Juzgado de lo Mercantil n. 1 de Bilbao en sentencia de 26 de octubre de 2009 aplicando analógicamente el primer precepto legal (es anterior a la reforma del RDL 3/09 que introdujo el segundo precepto citado), pero se ha mostrado cierto escepticismo al respecto en el ámbito judicial sobre la base que la analogía precisa de identidad de razón para recurrir al a misma, y la mala fe que implica aquella postergación está prevista legalmente en el ámbito negocial pero no en el posteriormente procesal, que tiene su propia regulación en este campo.

Ahora bien, como contrapunto, se clarifican determinadas cuestiones que no dejaban de suscitar dudas bajo la regulación anterior, caso de:

  1. Créditos de Derecho Público de las Administraciones Públicas que resultaran de procedimientos de comprobación o inspección en relación con la imposibilidad de su postergación por comunicación tardía dispuesta por el art. 87.2, que actualmente ha de considerarse que no hay duda que, con independencia de cuando se inicie el procedimiento y sobre su base se ponga en conocimiento de la Administración concursal (con...

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