Los créditos contingentes en el marco de la homologación. Experiencia actual y reflexiones al hilo de la Propuesta de Directiva de Reestructuraciones
| Autor | Ángel Alonso Hernández |
| Páginas | 25-36 |
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Uno de los aspectos que ha suscitado más enconado debate en la breve historia de las homologaciones ha sido el tratamiento que debe darse a los llamados créditos contingentes de naturaleza financiera y, en especial, si los acreedores disidentes titulares de ellos podrían quedar afectados por los acuerdos de refinanciación homologados conforme a la disposición adicional cuarta de la LC1 («DA4LC»).
La controversia que ahora se plantea en el marco de los procesos extraconcursales de reestructuración preventiva reverdece las discusiones que antaño se planteaban sobre si los créditos sometidos a condición suspensiva debían formar parte de la masa pasiva de la quiebra, en lo que el profesor D. Aurelio Menéndez2 —al que esta contribución dentro del número especial de la revista trata de dar un sentido homenaje y reconocimiento— siempre manifestó con rotundidad la necesidad de que así fuera con el establecimiento de medidas que asegurasen los derechos de esos acreedores en el que caso de que se cumpliera la condición a la que estaba sometida la obligación.
La Propuesta de Directiva de Reestructuraciones, actualmente en proceso de elaboración, advierte que las legislaciones nacionales «deben contener normas que se refieran a créditos contingentes y créditos
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impugnados». Desde la perspectiva comunitaria parece asumirse que estos créditos han de tenerse en cuenta dentro de los llamados procesos de reestructuración preventiva, si bien delega a la legislación de cada Estado el establecimiento de las normas específicas de su regulación, por lo que parece oportuno reflexionar sobre el tratamiento que se le debe dar a estos créditos en la homologación al objeto de revisar la adecuación de nuestro ordenamiento al respecto.
Uno de los aspectos más llamativos de la fortuna del término crédito contingente es su utilización, incluso por aquellas resoluciones que rechazan la aplicación analógica de la LC a este tipo de créditos en sede de homologación.
Resulta conveniente recordar sobre este punto que el concepto de crédito contingente es relativamente novedoso y que lo emplea nuestra LC para referirse a algunos supuestos de hecho para los que establece ciertos efectos o consecuencias, pero sin que incorpore una definición del concepto ni lo continúe empleando de forma sistemática en todo el articulado3.
A los efectos de este análisis, y dejando aparte los créditos de Derecho público que quedan fuera del concepto de pasivo financiero, me referiré exclusivamente a los determinados por la LC como créditos contingentes, es decir, a los créditos sometidos a condición suspensiva y a los litigiosos, así como a los que no puedan ser hechos efectivos sin previa excusión del patrimonio del deudor principal. También lo haré a los créditos de avalistas y fiadores del deudor, dado que, como ha interpretado el Tribunal Supremo en atención a la subsidiariedad de la fianza, existe una conditio iuris que exige que el crédito del fiador frente al deudor principal se reconozca como contingente en tanto no sea exigi-ble la deuda frente al deudor principal4.
En definitiva, me refiero a aquellos «créditos expectantes» de naturaleza eventual, que, si bien en el momento de la homologación carecen de contenido patrimonial exigible y cuantificable, son obligaciones existentes (no futuras) y comprometidas contractualmente por el deudor en favor de sus acreedores, que para su consolidación requieren el cumplimiento de ciertas condiciones legales o contractuales o la resolución definitiva de la controversia sobre su existencia.
A este respecto, considero que debe dejarse fuera del debate, para evitar la contaminación del análisis, el supuesto de las líneas de crédito con disponible no agotado, que tiene una naturaleza distinta a la de los créditos contingentes y que debe ser objeto de un tratamiento específico que excede de la finalidad de este artículo. Aunque la SJM n.° 2 de Sevilla de 24 de octubre de 2016 («Abengoa I») reconoce que no son los mismos supuestos, interpreta que subyace el mismo problema tanto en el caso del cómputo del crédito no dispuesto como en el de los créditos contingentes. En ese sentido, Abengoa I emplea como argumento para reforzar el rechazo en uno y otro caso de la extensión de efectos el posible fraude que podría suponer el dar influencia en la decisión de un acuerdo de refinanciación a un acreedor por una línea de crédito no dispuesta, que se contrajera precisamente para determinar el resultado.
A pesar de que el ejemplo pueda parecer una muestra inobjetable de los riesgos que podría suponer la inclusión de los créditos contingentes a la hora de conformar las mayorías, considero que no son extrapolables a los créditos contingentes los riesgos que eventualmente pudieran derivarse de las líneas de crédito no dispuestas.
En este sentido, en el caso de las líneas de crédito no dispuestas en su integridad, los requisitos para su disposición dependen de la voluntad del deudor, que determinará si procede hacer uso de la línea de crédito.
En cambio, los créditos contingentes son obligaciones cuya consolidación no dependen del deudor (y, por tanto, decae el argumento del eventual fraude para determinar las mayorías), dado que en nuestro Derecho las condiciones en las que su cumplimiento dependa de la voluntad del deudor son nulas (art. 1115 CC). De la misma forma, en el resto de los casos (créditos litigiosos o créditos del avalista frente al deudor por afianzamiento en favor de tercero), la cuantificación y la exigibilidad del crédito resulta de circunstancias ajenas al deudor, por lo que tampoco existiría el riesgo que se apunta en Abengoa I sobre la posible influencia en las mayorías.
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Finalmente, también quedaría fuera del análisis el tratamiento que deba darse a los créditos por avales concedidos por el deudor respecto de otras sociedades (generalmente del grupo) en sus respectivas refinanciaciones. En estos casos, según la Guía del ICAC de actuación para la elaboración de las certificaciones de auditor contempladas en la LC del 2015 («Guía ICAC») —y en el mismo sentido la SJM n° 2 de Sevilla de 25 de septiembre de 2017 («Abengoa II») a través de una interpretación amplia de la pérdida del plazo bajo el art. 1129 CC—, en el caso de que el deudor avalado se encuentre en situación de incumplimiento de sus obligaciones e inicie una renegociación, se consideraría en seno del pasivo financiero del avalista un crédito por importe equivalente a la deuda garantizada.
Uno de los elementos en torno a los que pivota la controversia sobre el alcance de la extensión de los efectos de la homologación a los créditos contingentes es la discusión previa sobre el concepto de pasivo financiero, que se convierte en determinante de la delimitación de las líneas del terreno de juego.
De este modo, se contraponen aquellos que sostienen que debe emplearse el concepto de pasivo financiero previsto en la Norma 9.a del Plan General Contable y la Norma Internacional Contable n.° 325, a aquellos que consideran que, al disponer la DA 4.1.3 LC que «a los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera», el concepto empleado por la DA 4 es una categoría autónoma que incluye a cualquier acreedor que haya suministrado financiación a la empresa en su sentido más intuitivo (esto es, fondos o efectivo) (Consulta 102/2015 del ICAC)6.
La discusión no es baladí, dado que, de seguir un criterio contable en la interpretación, podría entenderse que solo deben considerarse como pasivo financiero aquellas obligaciones que no estén sujetas a incertidumbre respecto de su cuantía o vencimiento, lo que, según se ha interpretado en algunas resoluciones, supondría la no extensión de efectos a los créditos contingentes.
En cambio, si se interpretara que el concepto de pasivo financiero no es contable, sino que en realidad debe extenderse a cualquier manifestación de endeudamiento financiero, el resultado del análisis sería otro. Los casos en los que se ha refinanciado y se ha establecido la extensión de efectos a los créditos contingentes son muy numerosos7 y también lo son los autores8 que se han manifestado en esta línea.
Sin duda, uno de los elementos que enturbia el análisis es el uso del término pasivo por la DA 4.1 LC, en vez de obligación o crédito, que son empleados más habitualmente por la LC. Desgraciadamente, el legislador no es del todo sistemático en la utilización de los términos y en ocasiones emplea distintos vocablos, aunque en realidad se quiera referir a un mismo concepto.
Cabe advertir que la LC emplea el término de pasivo en otras partes de su articulado distintas de la DA 4 LC y en ningún caso se ha interpretado que ese tér-
Pa...
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