Creciente protagonismo de los sujetos privados en la administración del umbral del siglo XXI. La participación y colaboración privada como categorías claves

Autor:Amaya Fernández García
Cargo del Autor:Doctora en Derecho
Páginas:21-65
RESUMEN

I. La participación privada administrativa. Conceptuación y clases - 1. La participación orgánica/institucional - 2. La participación procedimental - 3. Tres supuestos excluidos de la participación privada administrativa: la participación cooperativa, la participación política y la participación directa en el ámbito judicial - II. La colaboración privada a la administración como sinónimo del... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Son numerosas las circunstancias que, en este estrenado siglo, exigen un cambio de rumbo a la Administración española. Así pues, basta conocer la actual crisis del Estado Social1, la pérdida por los Estados de poder de influencia sobre su territorio a causa del fenómeno conocido como globalización2, etc., para defender la oportunidad de las numerosas voces que reclaman un «nuevo modelo de Administración»3con el que intentar superar su clásica y anacrónica concepción.

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Han sido muy variadas las respuestas vertidas en la persecución de este nuevo modelo de Administración, pero, de todas ellas, merecen aquí un especial subrayado las que ponen el acento en la potenciación de las interacciones entre el sector público y privado, fruto del cual se habla de «Estado preceptoral», «Estado relacional» o «Estado activante»4. Ello es así porque de todos los retos que deben ser afrontados por la Administración del siglo XXI tiene que ser resuelto, sin demora, el relativo al paulatino acercamiento del binomio público-privado y consecuente aproximación entre el Estado y la sociedad, que deberá provocar, por un lado, la relativización de la distinción de ambos componentes5y, por otro, el abandono por la Administración de la «unilateralidad e imperatividad» para encaminarse hacia fórmulas «cooperativas-concertadas»6donde los sujetos privados alcanzarán un mayor protagonismo en detrimento, quizá, del aparato público7.

Así pues, la realidad de la actuación conjunta de la Administración con los privados conducirá a una auténtica revolución en el ámbito de la primera, por lo que es lógica la exigencia de su impulso.

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Sin embargo, es habitual la percepción de que la relación de la Administración con los ciudadanos no es cercana ni íntima, a lo cual contribuye la existencia de ciertos elementos-muralla (como los burocráticos) que dificultan, en gran medida, la realidad de unas conexiones fluidas entre ambos. Asimismo, al adentrarnos en el estudio doctrinal de las relaciones entre los privados y la Administración, comprobamos que la inmensa mayoría de los estudios administrativos existentes sobre el citado extremo centran su atención en la protección de los derechos de los ciudadanos frente al aparato público (hecho lógico si se conocen los privilegios que este último ostenta), con lo cual se puede estar enviando el mensaje subliminal de que la actuación conjunta reclamada no reviste ninguna importancia.

Ante estas circunstancias, el presente trabajo se inicia intentando cambiar dicha visión, en coherencia con el nuevo talante que la Administración debe adoptar, esto es, la reorientación de la Administración autoritaria y paternalista (unfriendly) a una Administración amistosa (friendly)8, en la que resultará ineludible que los sujetos privados abandonen una postura indiferente, e incluso combatiente frente a ella, para, al contrario, impulsar su interacción. Además, debe reclamarse que los privados no mantengan su tradicional posición secundaria en lo concerniente a lo público, ya que, fuera de los supuestos en que sus intereses personales están directamente implicados, suelen mantener una postura distante, sin hacer uso de su derecho a intervenir en las informaciones públicas de los procedimientos administrativos en curso, sin realizar peticiones a los órganos de los Ayuntamientos solicitando aclaraciones o actuaciones municipales, etc., es decir, los particulares deben asumir que la satisfacción del interés general es tarea de todos y no sólo de la Administración (aunque para esta última se halle prevista dicha obligación en el art. 103.1 de la Constitución española), la cual es una vocación anunciada por la LRJPAC, al tratar de sustituir en su articulado el término administrado por el de ciudadano9.

Indudablemente, somos descendientes directos del sistema alumbrado tras la Revolución Francesa, donde la solidez de la fortaleza pública-ejecutiva ha estado descansando sobre los cimientos procedentes del aparato orgánico administrativo, y, así, la introducción en ella de los particulares debe realizarse con cautela para evitar que el interés público pueda resultar perjudicado en esta ope-

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ración. No obstante, si se considera que el actual modelo de Administración está desfasado y se quiere que la sociedad alcance un mayor grado de compromiso en la persecución del interés general, una posible solución será otorgar una mayor accesibilidad y operatividad de los privados en el campo público.

Sin embargo, no todos los integrantes de la sociedad entablarán el mismo compromiso con la Administración, no siendo igualables los supuestos en que los ciudadanos dan su opinión para la realización de sondeos y encuestas de opinión pública incorporados a la instrucción de un procedimiento con aquellos que desarrollan funciones públicas. Aunque los casos enunciados son extraordinariamente distintos, lo cierto es que no existen en nuestro ordenamiento, ni a nivel teórico, categorías claras para diferenciar dichas intervenciones en el marco público y, debido a este silencio, es necesario instaurar como conceptos protagonistas de este trabajo: la participación y la colaboración, los cuales han sido y son frecuentemente utilizados de forma indistinta por la doctrina. Ante dicha constatación deberá descubrirse, primero, si existen motivos para romper su tradicional uso indistinto y, en segundo lugar, si con cada uno de ellos se pretende atribuir, entre otros, un diferente régimen jurídico y de responsabilidad por la actuación pública resultante.

Lo que se pretende, en último término, es cuestionar en la reformulación del Estado tanto la actividad que éste ha de seguir realizando como sus instrumentos de actuación, pudiendo descubrir en esta operación la oportunidad de que ciertas tareas públicas sean desarrolladas por particulares. En consecuencia, debe comprobarse la conveniencia de privatizar funciones públicas, no en el sentido de someterlas al régimen de Derecho privado (lo cual nos conduciría al conocido fenómeno de la «huida hacia el Derecho privado» por la Administración10), sino de otorgar su ejercicio a organizaciones privadas que deberán ajustarse a las prescripciones del Derecho administrativo, de modo que el temor de que a través de éstas se privatice el Derecho administrativo11ha de ser desechado, puesto que

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este Derecho seguirá siendo el aplicable ante el desarrollo de funciones públicas, siendo indiferente la naturaleza pública o privada del sujeto que lo lleva a cabo12.

Ciertamente, la inexistencia de normas claras que definan las distintas relaciones que se establecen entre los privados y la Administración determina que la materia objeto de estudio sea altamente controvertida, y más al saber que una de las bases de la presente investigación, esto es, la confirmación de que los privados pueden desempeñar funciones públicas, ha sido y es motivo de severas discusiones por la doctrina administrativista. Sin embargo, es necesaria una construcción teórica firme que diferencie, sin titubeos, las situaciones enmarcables en la participación y colaboración privada a la Administración, no sólo para atribuirles un diferente régimen jurídico, sino también como paso previo para poder empezar a reconocer la existencia de otras realidades privadas no insertables en ellas y de gran trascendencia pública (como la denominada organización privada de interés general13o la asistencia privada a la Administración14). A este objetivo se dirigirán las próximas páginas.

I La participación privada administrativa. conceptuación y clases

Subrayado el protagonismo creciente de los privados en el nuevo modelo de Administración y la gran oscuridad existente sobre los términos que han de servir para identificar y discriminar cada una de las intervenciones de los privados en el campo administrativo, es una exigencia ineludible el tratar de limitar dicho caos conceptual, clarificando el sentido de cada expresión.

Tratando de satisfacer dicho fin, es oportuno subir a la palestra la participación, cuya trascendencia no es difícil de deducir si se conoce su consagración como principio constitucional en el art. 9.2 (en él se omite la referencia expresa al ámbito administrativo, pero puede descubrirse su confirmación en el art. 105 CE15); mas su definición en el espacio administrativo no es senci-

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lla ante la multitud de situaciones, en ocasiones antagónicas, que suelen incluirse en ella, lo cual ha determinado la asignación de múltiples significados a la participación16, como el empleo indistinto de ésta y la colaboración17.

No estamos ante una noción nueva porque la participación -como mecanismo posibilitador de la actuación de los ciudadanos en el ámbito público- ya era conocida en el siglo XIX18. Así, desde que MESA SEGURA iniciara su estudio en España19, no han faltado autores enfrentándose a su conceptuación, como SÁNCHEZ MORÓN, quien la ha definido como «intervención [por los privados] en la actividad de la considerada como área administrativa...

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