Crítica de la legislación interna
| Autor | Jaime Cabeza Pereiro |
| Páginas | 81-133 |
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No cabe duda de que el concepto que aporta el ET constituye una trasposición adecuada del que se contiene en la cláusula 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial. Se opta por un período de referencia diversificado, que puede oscilar desde el diario hasta el anual, y se utiliza el mismo tercero de comparación subjetivo, el trabajador a tiempo completo comparable, que se define en términos bastante aproximados en la ley española y en el acuerdo europeo. Es cierto que aquélla prescinde de algún elemento colateral, como la referencia a la antigüedad contenida en éste, pero no se trata si no de una diferencia de escasa importancia. Pero en lo más sustantivo, la legislación interna se atiene a la normativa derivada de la Unión Europea: referencia a ese tercero de comparación, que si no existe se suple con la comparación con el convenio colectivo aplicable y, en su defecto, con la jornada legalmente establecida como máxima legal.
Ahora bien, esta proximidad no oculta una serie de diferencias de relieve que conviene tener en cuenta. La primera de ellas consiste en que el Acuerdo Marco, siguiendo la senda del Convenio nº 175 de OIT, otorga cierta prevalencia a la “base semanal”. Es decir, el resto de los períodos de cómputo previstos en el art. 12 ET, con ser admisibles desde el punto de vista de la Directiva, no están expresamente contemplados en ésta, que se limita a admitir promedios de un período de empleo de hasta un máximo de un año. Quiere decirse que, en el entendimiento de la norma comunitaria, la semana constituye el elemento referencial más expresivo de diferencia entre el tiempo parcial y el tiempo completo, con independencia de que en alguno de los días que la componen se trabaje el número de horas que identificarían a un trabajador a jornada completa. Seguramente, pretende aglutinar bajo el mismo paraguas el trabajo que implica prestar servicios todos los
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días durante un número más o menos homogéneo de horas –tiempo parcial horizontal– y el que supone trabajar solo algunos días de la semana en los que habitualmente prestan servicios o no los trabajadores a jornada completa comparables, ya se alcance o no esos días el número máximo ordinario de horas –tiempo parcial vertical–. No obstante, en el cómputo semanal ordinario, dichos horarios deben repetirse con una cadencia más o menos monótona, pero que no implique fuertes oscilaciones. Es si estas fuertes oscilaciones ocurren cuando el Acuerdo Marco contempla otros períodos de referencia.
En el ámbito del Derecho interno, la normalización del período de referencia anual ha planteado, a partir de 1997, la absorción dentro de su ámbito del trabajo fijo periódico que se repite con cadencias más o menos homogéneas, pero en fechas ciertas, así como la diferencia entre éste y el trabajo puramente fijo–discontinuo del art. 15.8 ET. Se trata de una de las cuestiones peor resueltas por parte de la normativa interna, no suficientemente aclarada por la doctrina judicial y complicada hasta el extremo por parte de la negociación colectiva. Probable-mente, la experiencia acumulada debería proyectarse en una revisión normativa, a partir de una crítica constructiva de los efectos que se han producido, en mi opinión no del todo deseables.
La segunda diferencia constituye uno de los rasgos más identificativos de la regulación interna, tanto en los aspectos laborales como de Seguridad Social. Se trata de que la Directiva se remite, lacónicamente a la “jornada normal de trabajo”, en tanto que el art. 12 opta por la hora como unidad de cómputo. La trascendencia de esta opción es sustantiva. Desde el punto de vista laboral, implica, en principio, una medida muy pequeña, al menos si se proyecta en un período de referencia amplio, como puede ser el anual. Lo cual produce, como ha sido suficientemente destacado, una especie de “zona gris” muy amplia en la que conviven relaciones a tiempo completo y a tiempo parcial, en atención al tercero de comparación que se emplee. Evidentemente, tal “zona gris” resulta inevitable cuando se opta por una comparación subjetiva con un trabajador a tiempo completo real, pero se multiplica al confundirse con otras realidades contractuales bien conocidas como jornadas reducidas por causa de condiciones más beneficiosas, ausencias justificadas, permisos u otras alteraciones ordinarias de la jornada laboral en cómputo anual. Puede decirse que el límite entre tiempo parcial y jornada completa, a fuerza de tenue, acaba por diluirse totalmente. No obstante, desde otra perspectiva, suscita la pregunta de si acaso hay que despreciar los períodos de tiempo inferiores a la
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hora, pero que, en virtud del elemento de referencia que se utilice, ostentan una gran importancia. Piénsese, como ejemplo más evidente, en una persona que preste servicios durante cincuenta minutos menos al día que un trabajador a jornada completa comparable. Difícilmente podría sostenerse, de lege data, que su jornada es completa, pero el cómputo diario plantea legítimas dudas desde un punto de vista de estricta interpretación literal. Este problema, aparentemente modesto, cobra gran importancia en cuanto a la Seguridad Social, en particular cuando se trata de jornadas marginales.
La tercera diferencia consiste en que, al utilizar períodos de referencia tan “deslizantes” –desde el diario al anual– y una unidad de cómputo tan pequeña –la hora–, el legislador interno no se ve en la tesitura de contemplar ni expresa ni implícitamente las jornadas irregulares, sino que las da por supuestas y perfectamente subsumibles en el concepto. Sin embargo, en el Acuerdo Marco asoman claramente en el concepto cuando alude a “jornada normal de trabajo” y al cálculo “como media de un período de empleo”. En principio, este matiz no parece tener mayor trascendencia, pero esconde uno de los problemas de más hondo calado que existen en nuestro régimen del trabajo a tiempo parcial, como es el de las jornadas irregulares. Se trata de un debate no suficientemente abordado, pero que sin duda debe ser objeto de cierta reflexión, en particular desde las nuevas reglas que ha introducido la reforma de 2012.
Con ser importantes, estas tres diferencias quedan oscurecidas cuando se comparan con otra, que probablemente constituya el principio de muchos de los problemas que se suscitan en derecho interno acerca de la identificación del contrato a tiempo parcial. Para el Acuerdo Marco, aquel trabajador cuya jornada se identifique con la descrita en su cláusula tercera ostenta la condición de trabajador a tiempo parcial. Diversamente, el art. 12 ET se fija en que el contrato se haya celebrado en las condiciones que expresa porque “se haya acordado” de ese modo la prestación de los servicios. Es decir, solo el acuerdo –individual– entre trabajador y empresario determina que un contrato se considere concertado a tiempo parcial. Lo cual plantea la duda de si no puede haber un contrato que, ajustándose a los parámetros de jornada que expresa el propio precepto, pueda considerarse como a tiempo parcial pese a que no se haya pactado como tal o no se haya acordado la realización de una jornada inferior a la que desarrolla un trabajador a jornada completa comparable. A este respecto, el divorcio entre la norma comunitaria y la norma interna es muy interesante y pone de
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relieve que bajo el paraguas de aquélla pueden encontrar protección situaciones en principio ajenas al ámbito de aplicación del art. 12 ET. Pueden proponerse ejemplos tan conocidos como los relativos a la reducción de jornada por guarda legal o a la reducción temporal de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Constituye una cláusula de estilo afirmar que tales hipótesis en modo alguno suponen que las personas afectadas ostenten la condición de trabajadores a tiempo parcial. Tal vez convendría preguntarse sobre si deberían disfrutar de alguno de los derechos que reconoce el art. 12, en torno a la igualdad, a la determinación horaria o a la ocupación de vacantes a jornada completa. Y, sobre esta cuestión, se suscita el debate, tan de moda en estas fechas a la luz de la doctrina del TS, sobre la posibilidad de reducir jornadas al amparo del art. 12 ET.
Por lo demás, el concepto de trabajo a tiempo parcial, en su diseño actual, procede de la reforma laboral de 2001, la cual en este sentido supuso una reacción frente al umbral del 77 por 100 establecido con el RD–ley 15/1998. Sin que ahora resulte necesario apelar a precedentes legislativos, ni a precisiones técnicas de las sucesivas versiones del art.
12 ET, bueno es recordar que osciló entre establecer un límite claro entre trabajo a tiempo parcial y trabajo a jornada completa, que se fijó en los dos tercios de ésta –antes de 1994– o en el 77 por 100 de ésta –entre 1998 y 2001– y optar por considerar tiempo parcial toda jornada que no alcanzara la completa. Desde luego, decantarse por un modelo u otro tiene consecuencias importantes, y, por más que la normativa internacional o de la Unión Europea no establezcan un porcentaje concreto de límite, hay sistemas comparados que sí lo hacen. Aunque bien es cierto que la utilización como referencia del trabajador a jornada completa comparable produce el efecto de que, si se opta por un umbral parejo al existente antes de 2001...
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