La prestación de carácter contributivo: la ficción de cotizar al sistema durante parte del período de excedencia por cuidado de familiares y su ampliación a las situaciones de violencia de género y de reducción de jornada

AutorJuan José Fernández Domínguez - Mª de los Reyes Martínez Barroso
Cargo del AutorCatedrático Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de León - Catedrática de Escuela universitaria de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de León
Páginas21-30

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Habiendo dejado noticia de cómo la entrada en vigor de la Ley 52/2003 supuso la desaparición de cualquier prestación económica familiar del nivel contributivo del sistema de Seguridad Social, subsiste una ventaja jurídica "en especie"28, obediente a la conciliación entre hogar y trabajo en términos de igualdad por razón de género29, aun cuando más tarde tenga sus lógicas repercusiones patrimoniales.

Tal es su peculiaridad como para llevar a algunos a excluirla del régimen profesional o estructural30; no obstante lo cual, su ubicación sistemática, el criterio histórico (a situar en la Exposición de Motivos de la norma) y, sobre todo, su finalidad teleológica, deben llevar a considerarla el único y último ejemplo superviviente en aquél, a pesar de su configuración ciertamente anómala.

Consiste, según contempla el único precepto dedicado a regularla (el art. 180 TRLGSS), en considerar efectivamente cotizados los dos primeros años de excedencia, de un máximo de tres, por cuidado de un hijo menor (natural o adoptado, o de un menor acogido, en los supuestos de acogimiento preadoptivo o permanente aunque sean provisionales), para permitir su compatibilidad con la suspensión del contrato (con reserva de puesto de trabajo en el mentado primer período, ampliado a 30 meses o a la totalidad del período cuando se trate de familias numerosas de categoría general o especial, respectivamente) y ex art. 46.3 ET abierta, también, a la atención de otros parientes (con el beneficio en materia de Seguridad Social de entender cubierto el período de carencia sólo durante un año, en una muestra de valora-

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ción del estado de necesidad realmente falto de sensibilidad, a superar solo por la vía abierta a la negociación colectiva -y con cargo al empleador- en el segundo párrafo de la previsión en aquel referente estatutario recogida). Ello por sólo aludir a la regulación laboral, pues si de funcionarios se trata, el art. 89.4 del Estatuto Básico del Empleado Público -siguiendo la línea de sus precedentes: art. 29.4 Ley 30/1984, de 2 de agosto, a partir de la reforma acaecida por Ley 39/1999, de 5 de noviembre- contempla un régimen en gran parte coincidente, pero de indudable mayor proyección en el ámbito temporal de la protección -no superior a tres años, computables a efectos de "derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación"-; igualmente una nueva situación a la cual se extiende "por analogía" el modelo precedente, en este caso en favor de las víctimas de violencia de género.

La reforma viene acompañada por la introducción de dos nuevos apartados (el 3º y 4º) al art. 180 TRLGSS, destinados a mejorar -sobre todo- la situación de quienes se acogen a la reducción de jornada por cuidado de un menor. De un lado, y durante los dos primeros años (sólo uno cuando la disminución del tiempo efectivo de trabajo obedece a otras causas distintas también enunciadas en el precepto laboral), las cotizaciones efectuadas computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que le hubiera correspondido de no haber hecho uso de este derecho a los efectos de las prestaciones de Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. De otro, igual beneficio se extiende a la situación prevista en el art. 37.5 ET (y aquí sólo a ésta) si precedente a las excedencias del art. 46.3 ET. Esto es, si la regla general es que, a efectos de la determinación de la base de cotización en el período de excedencia, se tenga en cuenta el promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis meses anteriores a la excedencia, el apartado 4 del art. 180 TRLGSS prevé que si dichos períodos de excedencia vienen precedidos de un período de reducción de jornada, en razón de cuidado de menor o persona con discapacidad, las cotizaciones efectuadas en el período de reducción se computan incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido, si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo. Además, se establece otro beneficio "no económico" en el ámbito de las prestaciones familiares, ya que la LO 3/2007 extiende el mismo también a los períodos de reducción de jornada en razón de cuidado

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de menor o de personas con discapacidad. En tal sentido y con efecto en las prestaciones de Seguridad Social mencionadas, las cotizaciones realizadas durante los períodos de reducción de jornada (conforme al art. 37.5 ET) computan incrementadas al 100% de la cuantía que hubiese correspondido si se hubiese mantenido la cotización sin reducción de jornada. Este último beneficio también se extiende a los dos primeros años de reducción, en el caso de menores, y al primer año de reducción en los demás supuestos si bien, conforme a lo previsto en el apartado 3 de la disp. trans. 7ª LO 3/2007, las modificaciones incorporadas a la misma, respecto de la consideración como cotizados al 100% de los períodos de reducción, únicamente se aplica a las prestaciones de Seguridad Social causadas a partir del día 24 de marzo de 2007 -día de entrada en vigor de la norma-31.

1. Ámbito subjetivo: causantes y beneficiarios

Desde un punto de vista formal, el art. 180 TRLGSS mejora notable-mente la redacción de su antecedente por lo que respecta a los sujetos causantes, pues, en primer lugar, confirma algo en la práctica ya aplicado, es decir, la plena equiparación entre hijos naturales y adoptados; además, sistemáticamente recibe la variante incorporada en su momento a la disp. ad. 3ª RD 1251/2001, de 16 de noviembre, extendiendo el beneficio al supuesto de acogimiento preadoptivo o permanente -aunque sea de la modalidad provisional, tras la LO 3/2007- y a la excedencia por cuidado de otros familiares distintos.

En cuanto a esta última hace, la vía abierta a abuelos, nietos y hermanos, tanto por consanguinidad como por afinidad por Ley 52/2003, con un indiscutible efecto positivo32, aparece restringida en el artículo 2 de su reglamento de desarrollo, condicionándolas a la concurrencia de un doble requisito: de un lado, la atención debe venir justificada por razón de edad, accidente, enfermedad o discapacidad susceptible

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de provocar que el afectado no pueda valerse por sí mismo; de otro, éste no habrá de desempeñar actividad retribuida alguna.

Perfilado un ámbito más extenso de los causantes, su reflejo inmediato habrá de tener lugar en el incremento de las vías para poder llegar a ser beneficiario. Este concepto, empero, necesitará de una aquilatación más cuidada, a partir de la referencia expresa a "trabajadores por cuenta ajena", contenida en el art. 4 RD 1335/2005. De su análisis cabe extraer una triple conclusión (con la reserva, procede insistir una vez más, del reconocimiento singular del derecho a los funcionarios):

  1. Descartados quedan, por definición, quienes ya están recibiendo prestaciones del sistema (pensionistas del nivel contributivo o asistencial), en tanto no podrán optar a excedencia alguna en los términos del art. 46 ET.

  2. Igual conclusión procederá alcanzar respecto a los autónomos, en una decisión discutible -y desde aquí discutida- respecto a cuantos pudieran quedar incluidos en el estatuto de los dependientes33, pues quebraría en este aspecto, sin justificación aparente, la evidente equiparación a la cual...

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