Cotitularidad y comunidad Gesammte Hand o comunidad en mano común
| Autor | Juan García-Granero |
| Páginas | 378-395 |
Cotitularidad y comunidad Gesammte Hand o comunidad en mano común *
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La distinción entre la comunidad en mano común y la comunidad por cuotas ha tenido repercusión en algunos ordenamientos modernos. Así, el Código civil alemán, para el caso en que un derecho pertenece a varias personas, admite dichas dos situaciones de cotitularidad, si bien, en la duda, presume existente la comunidad romana o por cuotas ideales (§ 741) 1, y aplica la comunidad germánica para la ordenación jurídica de la comunidad hereditaria, la sociedad civil y la comunidad conyugal de bienes 2. E igualmente, o en términos análogos, el Código civil suizo 3.
No ocurre lo propio en los Códigos del grupo latino, los cuales sólo acogen la comunidad romana o por cuotas. El nuestro, influido por el francés y por el Derecho romano, no trata orgánicamente más que la comunidad por cuotas intelectuales o abstractas 45.Page 379
Algunos escritores patrios, con criterio demasiado rigorista, llegan a la radical conclusión, de que el Código español no conoce más que el condominio romano y que, por tanto, no es lícito dar carta de naturaleza en nuestro sistema positivo a la comunidad de tipo germánico 6.
Sin embargo, las exigencias de la técnica y las necesidades de una adecuada sistematización jurídica obligan a acudir a la gesammte Hand .para explicar ciertas especiales relaciones o situaciones en que una cosa, y más generalmente un patrimonio, pertenece conjuntamente a varios sujetos, de tal modo que no pueden ser encuadradas en el concepto del condominio romano o por cuotas.
Cierto sector de la doctrina francesa y especialmente italiana ha hecho uso de dicha forma de comunidad con relación a determinadas figuras e instituciones jurídicas. Esta orientación doctrinal, que tiene sus más destacados representantes en Masse 7 y Ferrara 8, ha sido aceptada por autores del renombre de Chironi 9, Cicu 10 y Antonio Scialoja 11.
Tampoco en la doctrina española faltan autores que hayan hecho de la gesamnvte Hand concreta aplicación a instituciones determinadas, entre ellas, como más señaladas, la comunidad matrimonialPage 380 de bienes, la comunidad hereditaria, el consorcio foral aragonés y los aprovechamientos comunales, en los términos que a continuación se verá al tratar de cada una de dichas entidades 12.
Fuera injusto silenciar la gran labor desarrollada, a este respecto, por la Dirección General de los Registros y del Notariado, la cual, con su técnica siempre moderna y progresiva, al par que serena y estudiada, ha adaptado al molde de la comunidad germánica la sociedad de gananciales, la comunidad hereditaria y la propiedad comunal, llegando incluso, en la resolución de 8 de julio de 1933, a consagrar doctrinalmente la distinción entre la comunidad por cuotas y la comunidad en mano común 13.
Ciertos autores, sin embargo, aun reconociendo la semejanza existente entre la comunidad de derecho germánico y ciertas insti-Page 381tuciones, rechazan su. aplicación a las mismas 14. Messineo, por ejemplo 15, comparando la gesammte Hand en su forma originaria . y primitiva con la comunidad matrimonial de bienes, rechaza su reducción a una idea unitaria por estimar existentes entre ellas determinadas diferencias. Pero este criterio es equivocado, «pues -como dice Ferrara 16-sabido es que la gesammte Hand, como todo otro instituto jurídico, se ha transformado en el transcurso de los siglos, atenuándose y perdiendo alguno de los elementos primordiales; por consiguiente, no basta constatar que algunos caracteres habían llegado a, menos para negarla, sino que debía examinarse si en la ulterior fase de desenvolvimiento jurídico se mantenía este tipo, inspirando la reglamentación de tal régimen entre cónyuges. También la comunidad conyugal moderna del Código germánico no es semejante a la del derecho antiquísimo ; sin embargo, ninguno niega la relación de filiación histórica y la persistencia patrimonial relacionada con el vínculo personal de los sujetos, y todas las particularidades de este ordenamiento encuentran la explicación más armónica y transparenté en los principios de la comunidad de derecho germánico, mientras que abandonando este hilo conductor se entra en un mar de confusiones y sutilezas». Por otro lado, no ha de darse nunca al olvido el valor relativo y limitado de los conceptos en cuanto son creaciones lógicas de que nos valemos para una mejor aprehensión de los fenómenos jurídicos que se dan en la vida real. Una institución, un complejo de relaciones jurídicas, pertenece al mundo de los hechos empíricos ; un concepto, una determinada categoría jurídica, forma parte del mundo de las ideas, de la Lógica. Una adaptación exacta entre la idea y lo que se trata de representar, entre el fenómeno jurídico y la construcción técnica, es sumamente difícil de conseguir. Los conceptos y las clasificaciones no son, al fin y al cabo, sino esquemas abstractos, recursos o expedientes técnicos que aplicamos a la multiforme variedad de los hechos objetivos para su conocimiento exacto y sistemático ; una adecuación perfecta entre los unos y los otros es, puede decirse, casi imposible. De aquí que toda construcción jurídico-dogmátiga, demasiado rígida siempre por muy perfec-Page 382ta que sea, ofrecerá resquicios y claros por donde la realidad del derecho vivido, elástica y variable, rió dejará de mostrar cierras peculiaridades irreductibles á ser esquematizadas de modo geométrico. Pero este defecto/ inherente á toda construcción técnica, no puede inducirnos al equívoco de rechazarla, siempre y cuando se compruebe su bondad esencial y su valor jurídico, pues de otro modo sólo obtendríamos una masa amorfa de datos y hechos asistemáticos e incapaces de ser objeto de una ordenación verdaderamente científica 17.
Además, y como ha dicho un autor patrio 18, si nos dejáramos llevar de la corriente de aquellos escritores que, al comparar dos instituciones, cuidan con preferencia de apuntar hasta las más nimias y accidentales diferencias, incurriríarnos en el error de desnaturalizar y desarticular el derecho, porque para crear las diversas categorías jurídicas interesa, tanto o más que marcar diferencias, destacar analogías, puntos de contacto, como para formar una cadena no basta con poner los eslabones sueltos, sino que la cadena será útil cuando los tengamos sucesivamente unidos».Page 383
Para negar la existencia de la gesammte Hand en los Derechos del llamado grupo latino, ciertos tratadistas se apoyan .en razones de tipo histórico. «Cuando, en efecto-dice Messineo 19-t no se conjetura simplemente, sino que se afirma una verdadera relación genética entre un principio y una institución jurídica, se tiene la carga de hacer tangible la sustancial uniformidad del concepto que inspira a entrambos, y de ahí la constante inmanencia del principio mismo en la comunidad conyugal a través de todo su desenvolvimiento histórico.»
A dicha tesis cabe oponer:
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Que afirmar la génesis germánica de una institución no implica desconocer el posible influjo que otros factores extraños al Derecho germano hayan podido ejercer sobre la misma 20.
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Que por nuestra parte, y en cuanto al Derecho español se refiere, cuando afirmamos que determinadas figuras jurídicas (comunidad conyugal de bienes, comunidad cohereditaria, propiedad comunal, consorcios domésticos de nuestras regiones de Fuero, etcétera) son situaciones de gesammte Hand o propiedad mancomunada, no queremos con ello decir que traigan su causa histórica directamente del Derecho germano, sino simplemente que se trata de supuestos jurídicos que doctrinalmente pueden ser explicados mediante el expediente dogmático de la Gemeinschaft zur gesammten Hand o comunidad sin cuotas ; esto es, de fenómenos que encajan exactamente en el marco conceptual de dicha forma de cotitularidad, de institutos jurídicos cuya naturaleza, régimen y funcionamiento se adecúan en un todo sustancial a los cánones característicos de la gesammte Hand del Derecho de familia germánico.
Es más, y sin que esto suponga desconocimiento o menosprecioPage 384 de las influencias germanas en este punto, hemos llegado al convencimiento más acabado de que dichas situaciones de comunidad tienen su auténtico entronque histórico en el primitivo Derecho celtibérico, en el substratum indígena nacional, que ni la dominación romana ni la invasión bárbara pudieron borrar.
Indudablemente-hace notar Cárdenas 21 respecto a la comunidad matrimonial de bienes-, entre los romanos no se conoció jamás este derecho, que era incompatible con la precaria situación jurídica de la mujer.
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El origen germánico de las comunidades matrimoniales de bienes ha sido defendido por Hinojosa 22. «Encontramos en todos los Estados cristianos de España-dice el ilustre historiador .de nuestro Derecho-(la comunidad absoluta de bienes como régimen preferido para ordenar los de los esposos, con los nombres de germanitas, hermandad, hermanamiento, agermanament y a veces unitas. La extensión con que se usa, difícilmente explicable por haberla tomado unos Estados de otros, conduce a establecer la conclusión de que la comunidad de bienes procede del Derecho consuetudinario visigodo.» También Cárdenas 23.cree que el origen de los gananciales se encuentra en las primitivas costumbres de los godos 24.
El primer texto legal, al parecer de Recesvinto, que se ocupa de la materia es la ley 16, título II, libro IV, del Líber Iudicioriím, y cuyo objeto es determinar que los gananciales se dividan en proporción al capital que cada uno hubiese aportado al matrimonio. Sin embargo, hay razones suficientes para creer, y así lo...
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