La costumbre como fuente del derecho

Autor:Xavier O'Callaghan
Cargo del Autor:Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil
 
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FUENTE DEL DERECHO

Al tratar de las fuentes del Derecho se ha visto que fuente material del Derecho es la fuerza o el poder social con facultad normativa creadora y fuente formal, la forma externa de manifestarse el Derecho positivo. Se ha visto también que fuente material es el pueblo, a través del poder legislativo del Estado que manifiesta el derecho en forma de ley, o directamente, que lo manifiesta en forma de costumbre.

La costumbre es, pues, una forma —fuente formal— de crear normas jurídicas, las consuetudinarias, de crear Derecho.

La costumbre es la forma espontánea y popular de la creación del Derecho. A diferencia de las leyes, en que éstas han sido establecidas por virtud de un acto expreso y reflexivo del poder legislativo y requieren un proceso de elaboración, una declaración y una promulgación y publicación, las normas fijadas por la costumbre surgen de manera espontánea por la actuación uniforme y continuada o habitual de los grupos sociales. La Ley se dicta, la costumbre se vive. La ley, en el Derecho actual, adquiere vigor por su concreción por escrito y por su publicación; la costumbre rige aunque no se haya recogido por escrito y basta que sea comprobada por el uso manifiesto (1).

La costumbre es fuente del Derecho, en defecto de ley, como dice el artículo 1.3, del Código civil: es, pues, fuente subordinada a la ley, si bien en casos concretos la ley se remite, para regular un punto, a la costumbre.

En el Derecho moderno es común la primacía de la ley sobre costumbre. No ocurrió así en Derechos antiguos, en que apenas se daba el concepto de ley y, ciertamente, los orígenes del Derecho se hallan en la costumbre. En las ciudades italianas de la Edad Media, la costumbre se oponía a las leyes imperiales; en Francia, sus costumbres escritas hacían frente al absolutismo de los monarcas; el common law británico se apoya en la costumbre y será la defensa contra el absolutismo real; la escuela histórica alemana usa la costumbre contra el afán innovador de los liberales, influenciados por las ideas revolucionarias francesas (2).

Pero, como se ha dicho, las ideas racionales de la claridad y de la seguridad jurídica, baluartes de la igualdad ante el Derecho, han dado lugar a que en la época moderna haya prevalecido la ley sobre la costumbre, lo que han proclamado decididamente todos los Códigos civiles.

CONCEPTO Y ELEMENTOS

El Código civil no define la costumbre, sino que el artículo 1 la incluye como fuente del Derecho (apartado 1), menciona su valor jurídico subordinado a la ley y enumera algunos de sus elementos (apartado 3).

Son válidas y comúnmente aceptadas las definiciones clásica de UL-PIANO y moderna de CASTRO, ambas debidamente completadas con el análisis de sus elementos.

ULPIANO la definió como tacitus consensus populi, longa consuetudine inveterata (consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso).

CASTRO lo define como norma creada e impuesta por el uso social (3).

La jurisprudencia, las pocas veces que ha dado una definición de costumbre, lo ha hecho en el mismo sentido aunque con distintas palabras(4).

Los elementos son los siguientes:

Primero. Elemento material. El uso, consistente en la realización de una serie continuada de actos de una manera uniforme y duradera.

Segundo. Elemento espiritual. Opinio iuris seu...

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