La costumbre en la aplicación del Derecho del Trabajo.

Autor:Antonio Vicente Sempere Navarro - Ana Cecilia Crisanto Castañeda
Cargo:Catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos. - Profesora Ordinaria de la Universidad de Piura (Perú).
Páginas:67-87
RESUMEN

El estudio analiza el lugar que concede el ordenamiento jurídico (en concreto el laboral) a la costumbre dentro de las relaciones de trabajo, comprobando su alcance limitado pues se encuentra en el último escalón de la pirámide normativa, incluso por debajo del pacto individual. La investigación tiene un enfoque fundamentalmente práctico ya que se acompaña de pronunciamientos judiciales emitidos desde los años noventa hasta la actualidad, encontrando, entre otras cuestiones, que no existe unanimidad sobre la naturaleza jurídica de los denominados «usos de empresa normativos».



This paper analyses the place that the legal system (particularly, the labour one) gives to custom within labour relations, and proves its limited scope given that it is at the last step of a ruling pyramid, even below that of the individual pact. This research adopts a mainly practical focus, as it is accompanied by judicial rulings dictated from the 90s up until the present day, finding, amongst other issues, that there is no unanimity on the legal nature of the so-called «company?s legal habits».

 
CONTENIDO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
L
a institución sobre la que se reflexio-
na en las páginas que siguen pasa por
ser la norma más modesta de nuestro
Derecho del Trabajo, muy alejada de la tras-
cendencia predicable de la Ley, de la operati-
vidad propia del Reglamento o, incluso, de la
riqueza inherente a los convenios colectivos.
El propio ordenamiento jurídico lo ha dejado
patente cuando la relega a la última escala de
su jerarquía normativa; no sólo eso sino que
también, mediante una verdadera y máxima
dispositivización de su contenido, permite
que el pacto individual prevalezca sobre ella.
Quiere decir lo anterior que se le asigna
muy escasa virtualidad para cumplir una
función integradora de los derechos y obliga-
ciones que corresponden a los protagonistas
de las relaciones laborales, tanto por su ínfi-
ma jerarquía normativa cuanto por la dispo-
sición que acerca de su contenido tienen los
pactos (tanto los colectivos, privados de efica-
cia normativa, cuanto individuales). Desde
una perspectiva complementaria, e esto se
une el continuo crecimiento de las materias
reguladas por las normas heterónomas y los
convenios colectivos, circunstancia que desin-
centiva o, cuando menos, dificulta el naci-
miento o la pervivencia de normas consuetu-
dinarias. Por todas estas razones la doctrina
científica afirma que existe una «relegación
de la norma consuetudinaria» en el ámbito de
las relaciones laborales1.
Ahora bien, esa importancia secundaria de
la costumbre en modo alguno equivale a su
falta de interés para el laboralista. Por lo
pronto, desde un punto de vista de estricto
estudio, su análisis posee el mismo valor
intrínseco que todo conocimiento sobre el
Derecho de las relaciones de trabajo; de ahí
que existan interesantes –aunque escasas–
investigaciones sobre el tema y que han ser-
vido de apoyo para este trabajo.
67
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
* Catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos.
** Profesora Ordinaria de la Universidad de Piura
(Perú).
La costumbre en la aplicación
del Derecho del Trabajo
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO*
ANA CECILIA CRISANTO CASTAÑEDA**
1MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉ-
RREZ, F., GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, 18ª Ed.,
Tecnos, Madrid, 2009, p. 130; MONTOYA MELGAR, A.,
Derecho del Trabajo, 30ª Ed., Tecnos, Madrid, 2009, p.
106.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Por otra parte, mirando a la norma acos-
tumbrada de manera aislada, en aquellos
supuestos en los que es necesaria su aplica-
ción la costumbre se transforma en elemento
decisorio de primera magnitud. Así, desde la
óptica del concreto tema o caso pendiente de
la disposición consuetudinaria, su importan-
cia dista mucho de ser secundaria. ¿Cómo
convencer a quienes debaten sobre el alcance
de las propias obligaciones o facultades que la
resolución del asunto depende de una norma
insignificante? ¿Acaso cabe confundir el esca-
so voltaje jurídico de las normas con su carác-
ter decisivo cuando entran en juego? Sin áni-
mo de cuestionar ahora las primeras aprecia-
ciones respecto del escaso papel que el orde-
namiento le asigna, lo cierto es que la tarea
del jurista práctico parece incluso más apa-
sionante cuando está en juego la norma con-
suetudinaria, ya que no sólo plantea proble-
mas de interpretación sino también acerca de
sus propios términos, de su alcance y conteni-
do, tornando más relevante de lo usual la
actuación del intérprete.
Buena prueba, por emblemática y conocida,
de que la costumbre laboral puede ser real-
mente decisiva para dirimir conflictos de tal
signo la constituye el supuesto del camarero
barbudo y del empleador que interesa su afei-
tado; para acotar los términos del derecho fun-
damental a la propia imagen (y del poder de
dirección empresarial), hubo de darse entrada
natural a la conducta acostumbrada en el
ámbito de la hostelería2. Tal dimensión prácti-
ca de la institución enlaza con el enfoque prin-
cipal de este estudio, a saber, brindar una
visión de la institución a partir de los datos
suministrados por los Tribunales, en coheren-
cia con la propuesta metodológica del profesor
Montoya para el número de la Revista.
Un aspecto particularmente relevante de
este enfoque es que el carácter ágrafo de la
costumbre comporta sin duda una dosis de
inseguridad acerca de sus términos que, a su
vez, concede suma importancia a la tarea del
juez quien, en la mayoría de los casos, no
podrá limitarse a aplicar o no la costumbre,
sino que habrá de pronunciarse sobre su pro-
pia entidad y vigencia; la tarea del órgano
jurisdiccional no permanece en los campos de
la interpretación sino que también suele asu-
mir cierto carácter «declarativo»; mutatis
mutandis, lo mismo ha de manifestarse res-
pecto de la singularidad de las tareas a des-
plegar por los profesionales intervinientes en
esos pleitos.
El análisis de la doctrina judicial sobre la
materia ha permitido detectar que en
muchas ocasiones se debate la virtualidad de
determinadas prácticas que no son realmen-
te normas consuetudinarias, sino que se
identifican con supuestas «costumbres de
empresa». Curiosamente en torno a ésta
figura gira un considerable número de sen-
tencias de los Tribunales Superiores de Jus-
ticia, cuestión que ha merecido –en la medi-
da que lo permite la extensión de esta inves-
tigación– acompañar el análisis judicial con
algunas notas de doctrina científica que pue-
den ser de utilidad para esclarecer esta cues-
tión específica.
2. EL CONTENIDO ESENCIAL
DE LA COSTUMBRE
Puesto que, según se ha indicado, una
cuestión relativamente frecuente refiere a la
propia identificación de la costumbre labo-
ral, no estará de más comenzar realizando
un breve recordatorio acerca del significado
genérico de la norma consuetudinaria, sin
perjuicio de abordar en un apartado poste-
rior las notas específicas de la costumbre
laboral.
Conforme a doctrina pacífica, es necesario
distinguir los dos elementos que hacen de la
costumbre una norma jurídica, y por tanto
fuente del Derecho. Acogiendo la corriente
INFORMES Y ESTUDIOS
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2STS de 12 febrero 1986 [RJ 1986/749], resolución
confirmada por la STC 170/1987, de 30 octubre 1987
[RTC 1987/170].
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
tradicional de la Escuela Histórica3, los Tri-
bunales señalan como elementos esenciales o
notas identitarias de la costumbre la repeti-
ción constante y uniforme de actos (elemento
externo)4y de una opinio iuris seu necesitatis,
consistente en la intención o convencimiento
de estar dando vida a una norma jurídica de
carácter vinculante (elemento interno, mate-
rial o espiritual)5. Ya con esta primera apro-
ximación se observa cómo no basta con la
mera reiteración de conductas para que pue-
da hablarse de norma acostumbrada6, sino
que se exige cierta consciencia, cierto senti-
miento de obligatoriedad en los sujetos crea-
dores-receptores de la misma, de forma tal
que se consideren precisamente obligados a
obrar de ese modo y no de otro; en todo caso,
que si actúan desconociendo la prescripción
consuetudinaria sepan en su fuero interno
que están infringiendo una regla del ordena-
miento jurídico.
La reiteración de esa necesaria dualidad
propicia que la misma forme parte del acervo
jurídico común, es decir, que se asuma por el
deseo de respetar tanto la ortodoxia cuanto el
legado de nuestros mayores. Las costumbres
«son verdaderas normas de Derecho con fuer-
za vinculante y que por tanto han de ser aca-
tadas y cumplidas por los interesados. Carac-
terizándose la costumbre o convicción de
estar cumpliendo y dando vida a una norma
jurídica obligatoria; en definitiva este ele-
mento está constituido por la creencia de que
una cierta regla establecida por el uso social
obliga a su observancia como norma de dere-
cho, porque así lo estima y vive el medio
social en que el individuo se mueve»7.
No se pide que un convenio colectivo sea
interiorizado por quienes están afiliados a
sindicatos que rechazaron su firma, sino que
se les impone; ni se pide que la Ley sea res-
paldada por la mayoría de ciudadanos que
eligieron, o pudieron haber elegido, a sus
representantes, sino que se sabe que es impe-
rativa, sea o no aplicada en la realidad. Sin
embargo, al llegar a la costumbre no sólo apa-
rece la jerarquía mínima y su carácter dispo-
sitivo sino que, además, como si ello fuera
algo diverso de todo lo anterior, se pide que la
colectividad donde mora la costumbre sea
consciente de su imperatividad. Una y otra
vez se explica que la práctica consuetudina-
ria debe estar «acreditada como uniforme,
libre, generalizada y duradera reiteración,
por necesidad caracterizada con el elemento
espiritual de la «opinio iuris» sobre la obliga-
toriedad de su uso, como «convicción» o del
«sentimiento» de que debe valer como norma
jurídica»8.
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y ANA CECILIA CRISANTO CASTAÑEDA
69
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
3El fundamento de la obligatoriedad de la costum-
bre ha sido una de las cuestiones más debatidas entre los
civilistas, existiendo hasta seis teorías que la explican. Da
cuenta de ello LOIS PUENTE, J.M., «Las normas jurídicas.
Fuentes, interpretación, aplicación y eficacia general»,
p. 135, en: DELGADO DE MIGUEL, J.F., Instituciones de
Derecho Privado, Tomo I. Personas, Volumen 1.º, Thom-
son-Civitas, Madrid, 2003.
4La STSJ Galicia, de 17 marzo 1998 [AS 1998/5049]
habla de «uniforme, libre, generalizada y duradera reite-
ración».
5SAN, de 16 mayo 1998 [AS 1998/2354]; STS
(Civil), de 4 octubre 1982 [RJ 1982/5537]; STSJ Catalu-
ña, de 7 octubre 2004 [AS 2004/3474]; STSJ Andalucía,
Málaga, de 9 marzo 2006 [JUR 2006/264449]; STSJ
Andalucía, Sevilla, de 3 mayo 2007 [JUR 2007/367336];
STSJ Galicia, de 17 marzo 1998 [AS 1998/5049].
6STSJ Andalucía, Málaga, de 24 octubre 2002 [JUR
2003/36343]; STSJ Valencia, de 4 octubre 2005 [JUR
2006/1370000].
7Con esos o similares términos se expresa regular-
mente la doctrina judicial que aborda el tema; el entre-
comillado puede verse en STSJ Andalucía (Málaga) 9
marzo 2006 [JUR 2006\264449].
En esos mismos parámetros, la SAN 16 mayo 1998
(AS 1998, 2354) abordaba los términos de la obligación
patronal (Banca Privada) de abonar una paga por bene-
ficios, razonando que «no basta para ello con la simple
repetición de hechos, sino que debe concurrir un ele-
mento externo, consistente en la repetición constante y
uniforme de actos, y otro elemento interno, conocido
como la «opinio iuris», consistente en la intención o con-
vencimiento de estar dando vida a una norma jurídica
de carácter vinculante».
8En esos términos STSJ Galicia 17 marzo 1998 (AS
1998, 5049), respecto del abono de dietas.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
¿No estaremos ante una petición de princi-
pio, de modo que se trata más de una caracte-
rística implícita que de un requisito verdade-
ro? Por eso no extraña que algunos pronun-
ciamientos, aun cuando no hayan prescindido
abiertamente de exigir la concurrencia de la
«opinio iuris» e incluso en algunos casos se
apoyen en tal extremo para su argumenta-
ción, lo cierto es que ponen especial énfasis en
la demostración de la repetición de actos para
declarar la existencia de la costumbre laboral
siendo menos rigurosos con el análisis de la
«convicción jurídica de obligatoriedad» de la
misma9. ¿Cómo se acreditan los motivos de
un comportamiento? ¿Es posible exigir una
prueba específica de esta dimensión «espiri-
tual»? ¿No existe la costumbre si los trabaja-
dores creen que actúan en cierto modo porque
así lo ordena la empresa, en lugar de porque
así lo exige tal norma?
Todo estos interrogantes están en la base
de esas posiciones objetivadoras, a veces
reflejadas en las sentencias de forma implíci-
ta; en este punto hay que reiterar lo que ante-
riores estudios ya constataron tanto en los
años ochenta10 cuanto con posterioridad11. Es
muy probable que esta tendencia no cambie
en el futuro, ya que si bien en el plano teórico
el doble plano de la costumbre es fácil de
entender, su efectiva comprobación y valora-
ción judicial desplaza inevitablemente la
atención al factor objetivo. Debe tenerse pre-
sente que el elemento interno de la norma
consuetudinaria se configura por una convic-
ción psicológica de la colectividad sobre la
exigibilidad de la norma acostumbrada,
aspecto imposible de probar de manera direc-
ta por la parte interesada ni de llegar a cap-
tarse con total plenitud por el órgano juris-
diccional; por descontado, lo que se hace es
determinar su previsible existencia a partir
de los datos fácticos acreditados, de modo
similar a como sucede respecto de la buena fe
o de cualesquiera otros conceptos referentes a
una voluntad o elemento interno.
En todo caso, la demostración de la reite-
ración de conductas tienen una doble función
en el proceso, probar explícitamente el ele-
mento externo de la costumbre y asimismo
servir de prueba indirecta o implícita de la
«opinio iuris» ya que lo normal es que ésta se
forme por el paso del tiempo en que se suce-
den los actos correspondientes, llegando a ser
una certeza cuanto mayor es el período trans-
currido con observancia de la conducta en
cuestión12. Se llega a la conclusión de que
existe esta vertiente anímica a partir de
datos fácticos externos; no se sostiene que
haya una costumbre ignorada en la práctica
porque se ha acreditado el animus obligandi
en cierta colectividad sino, más bien, una vez
acreditada la observancia de la conducta es
cuando se determina su carácter normativo13.
No en vano, las sentencias que declaran la
existencia de la costumbre laboral alegada
suelen referirse a casos en los que el compor-
tamiento así considerado se ha reiterado de
manera inalterada por un lapso temporal
extenso (hasta catorce o veinte años)14, lle-
gando incluso algún pronunciamiento a dar
INFORMES Y ESTUDIOS
70 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
9Como ejemplo de ello puede verse la STSJ Castilla
y León, Burgos, de 30 junio 2005 [AS 2005/2576].
10 SEMPERE NAVARRO, A.V., «Notas sobre la costumnre
laboral», REDT, N.º 10, 1982, p. 204.
11 AGUILERA IZQUIERDO, R., «La costumbre laboral y
los usos de empresa», AS, N.º 7, 2000 (BIB 2000\512).
12 Cabe destacar en este sentido la STSJ Andalucía,
Sevilla, de 3 mayo 2007 [JUR 2007/367336] –sobre
requisitos para beneficiarse de la «ayuda escolar»– en la
que a partir de la prueba de la reiteración de actos
durante un período considerable, en este caso, veinte
años, se afirma que «por un lado, concurre el elemento
de la repetición constante y uniforme de un acto y, en
segundo lugar, la creencia de su obligatoriedad jurídica,
porque… se han venido aplicando pacíficamente».
13 Por lo demás, tampoco puede pasar desapercibi-
do que la propia reclamación judicial sobre la aplicación
de lo que una de las partes considera costumbre laboral
puede ser una manifestación de que la convicción de
obligatoriedad está presente.
14 STSJ Andalucía, Sevilla, de 3 mayo 2007 [JUR
2007/367336]; STSJ Andalucía, Sevilla, de 16 marzo
2000 [AS 2000/4003].
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
como acreditado que se trataba de una con-
ducta repetida «desde tiempo inmemorial»15.
No quiere decirse ahora que la costumbre
requiere determinada duración temporal de
los comportamientos en que consiste, sino
que resulta mucho más probable tener como
tal norma consuetudinaria una conducta que
viene de tiempo atrás que otra sólo conocida
recientemente.
Tampoco la medida del tiempo es igual
para una costumbre de signo anual que para
otra de observancia diaria. De hecho, algún
pronunciamiento judicial muestra que la nor-
ma consuetudinaria puede surgir a pesar de
la brevedad del tiempo transcurrido desde
que se acredita su observancia (v.gr. cinco
años) siempre que llegue a comprobarse un
alto número de conductas homogéneas en
dicho período16. Esto último permite aclarar
que el requisito de reiteración o repetición
debe recaer sobre la conducta misma y no
sobre sus efectos; así por ejemplo la reitera-
ción de una conducta por dos únicas veces no
genera costumbre aunque sus efectos econó-
micos a favor de los trabajadores se hayan
proyectado durante diecinueve años17.
3. CARACTERIZACIÓN
DE LA COSTUMBRE LABORAL
Con independencia de que la costumbre
laboral, en cuanto perteneciente al género de
las normas consuetudinarias, haya de venir
integrada por las dos facetas ya reseñadas,
con todas las salvedades que se han realiza-
do, su pertenencia a un específico sector del
ordenamiento jurídico explica que le sean
predicables diversos atributos que la indivi-
dualizan. Tanto da que se considere esas
notas como elementos caracterizadores cuan-
to que se examinen desde la óptica de los
requisitos constitutivos de la costumbre; al
fin y a la postre, ambos enfoques parecen
acertados y concuerdan con las previsiones
del Estatuto de los Trabajadores y del Código
Civil.
3.1. Supletoriedad
Dejando a un lado el supuesto de las cos-
tumbres invocadas por normas legales o
colectivas, que es objeto de consideración
independiente más adelante, corresponde
ahora analizar el rasgo de la supletoriedad,
que nos enfrenta a una de las características
más definitorias del modo en que nuestro
legislador considera a la costumbre.
Conforme al artículo 3.4 ET «los usos y cos-
tumbres sólo se aplicarán en defecto de dispo-
siciones legales, convencionales o contractua-
les», texto que consagra de forma inapelable
su carácter máximamente supletorio:
Por lo pronto, el recurso a la norma con-
suetudinaria presupone que estemos en
presencia de una laguna o vacío no
cubierto por cuantas normas de carác-
ter escrito son aplicables.
Por decirlo de forma abierta: esta supleto-
riedad implica que las costumbres locales y
profesionales, aunque sean «más favorables»,
no prevalecen respecto de las normas heteró-
nomas o los instrumentos derivados de la
autonomía colectiva o individual ya existen-
tes18. Suele decirse que en este punto se ha
producido un cambio cualitativo respecto a la
antigua Ley de Contrato de Trabajo (1944),
conforme a cuyo artículo 9.3 prevalecía la cos-
tumbre laboral más favorable respecto de los
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y ANA CECILIA CRISANTO CASTAÑEDA
71
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
15 STSJ Madrid, de 18 enero 2000 [AS 2000/1166].
La STSJ Galicia, de 5 octubre 1993 [AS 1993/4244]
habla de costumbre «inveterada».
16 STSJ País Vasco, de 10 julio 2007 [JUR
2007/365312].
17 STSJ Cataluña, de 7 octubre 2004 [AS
2004/3474].
18 MARTÍNEZ JIMÉNEZ, J.M., «La condición más benefi-
ciosa. Especial referencia a los pactos colectivos y a los
usos de empresa como fuentes de la misma», RL, Tomo
I, 1988 (La Ley 819/2001).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
mínimos legales y convencionales. Pero si
bien se piensa, nada impide que surja una
costumbre cuyo contenido implique aumen-
tar los beneficios contemplados en esos ins-
trumentos; lo que ha de verse es si realmente
eso es así o no; por descontado, cuando cual-
quier norma escrita se superpone a la consue-
tudinaria, la misma prevalece en todo caso y
con independencia de su contenido (más o
menos favorable). En consecuencia: el factor
cronológico (fecha de génesis de las diversas
normas) puede resultar crucial para determi-
nar cómo ha de operarse.
No se olvide, además, que cuando los suje-
tos de la relación laboral discrepen sobre la
existencia de un precepto aplicable al supues-
to conflictivo, será el juzgador quien dirima la
polémica realizando una tarea caso por caso
que debe ser presidida por las reglas genera-
les que disciplinan la aplicación e interpreta-
ción de las normas. En esa tarea ha de tener-
se presente que, en cuanto norma poseedora
de un contenido concreto, la consuetudinaria
prevalece sobre los Principios Generales del
Derecho, los cuales, sin perjuicio de su carác-
ter informador del ordenamiento jurídico,
«sólo se aplicarán en defecto de ley o de cos-
tumbre» (art. 1.4 CC).
Huelga recordar que para dar paso a la
costumbre invocada se debe atender no
sólo a las normas heterónomas naciona-
les sino también a las Directivas Comu-
nitarias y a los Convenios Internaciona-
les ratificados por España por ser tam-
bién parte del Derecho interno (art. 96
CE y art. 1.5 CC)19.
De todas formas en el Ordenamiento Jurí-
dico actual existe una excepción a la regla
general prevista en el ET, se trata de la Dis-
posición Adicional Primera del Real Decreto
1561/1995, de 21 de setiembre, sobre Jorna-
das Especiales de Trabajo20, en la que se pre-
vé que «las normas en materia de jornada
establecidas por disposiciones legales y regla-
mentarias del Estado, por convenios colecti-
vos y contratos de trabajo o por costumbres
locales y profesionales que fueran más favora-
bles para los trabajadores que las estableci-
das en esta norma no se entenderán modifica-
das por lo dispuesto en la misma, subsistien-
do en sus propios términos sin perjuicio de su
ulterior modificación en la forma que en cada
caso proceda». Aunque cabe aclarar que la
excepción se produciría si a su vez sólo la nor-
ma consuetudinaria concurre con lo regulado
en el Real Decreto de referencia, cuestión
difícil de producirse cuando es el convenio
colectivo el normalmente llamado a regular
la jornada laboral, en cuyo caso prevalecerá
la fuente convencional.
No sólo ha de estarse ante un problema
sin resolver de forma expresa, sino que
por lo general se entiende que ha de tra-
tarse de cuestión tampoco susceptible
de ser resuelta mediante el recurso a la
integración por analogía21.
Volvemos a estar ante un tema donde la
teoría tampoco debe llevarse a sus últimos
extremos. Puesto que una de las notas del
ordenamiento jurídico es la plenitud y todo
conflicto ha de contar con una solución,
podría este enfoque (en principio aceptable, si
se administra prudentemente) podría condu-
cir al absurdo de que la Ley admite la exis-
tencia de un tipo de norma (costumbre) mien-
tras que impide que concurra uno de sus pre-
supuestos aplicativos (lagunas sin integrar,
vacíos normativos).
INFORMES Y ESTUDIOS
72 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
19 Así la STS de 23 diciembre 1991 [RJ 1991/9097],
acudiendo al art. 7 del Convenio 132 de la OIT salva una
aparente laguna normativa sobre los conceptos específi-
cos a incluir dentro de la paga por vacaciones.
20 BOE 26.09.95.
21 STSJ Madrid, 24 mayo 2003 [AS 2000/3186]. LOIS
PUENTE, J.M., «Las normas jurídicas. Fuentes, interpreta-
ción, aplicación y eficacia general», p. 136, en: DELGADO
DE MIGUEL, J.F., Instituciones de Derecho Privado, Tomo
I. Personas, Volumen 1.º, Thomson-Civitas, Madrid,
2003.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Dentro de las previsiones convenciona-
les quedan comprendidos los convenios
colectivos propios (estatutarios, de efi-
cacia normativa) pero también los
impropios (extraestatutarios, de efica-
cia contractual), pero también los pac-
tos o acuerdos colectivos que se celebren
en la empresa sin llegar a esa condición
de convenio.
A este respecto, dado el modo en que se
gesta y concibe la negociación colectiva (equi-
librios explícitos y tácitos), la determinación
de cuándo se está ante un verdadero vacío
normativo en ciertas ocasiones no es una
labor sencilla; aunque parezca un tanto
bizantino, puede pensarse que lo no regulado
es porque se ha querido que permanezca en
las condiciones normativas escritas (especial-
mente, el llamado Derecho común del Traba-
jo), sin dar paso a otras fuentes normativas
de rango inferior. Ejemplifiquemos ello. Res-
pecto de un convenio colectivo en el que se
concedía una «ayuda escolar» indicando sola-
mente los niveles de formación que iban a
subvencionarse (centros universitarios expe-
rimentales, centros universitarios no experi-
mentales, Institutos oficiales de idiomas,
segundo curso de Bachillerato, etc.) y la cuan-
tía de las compensaciones, se consideró que la
especificación de los requisitos para benefi-
ciarse de ella no era una cuestión regulada en
la norma colectiva, por lo que dichos criterios
podían establecerse por la costumbre como se
reconoció en el caso22. Tal vez otro hubiera
sido el resultado si el juzgador hubiera consi-
derado que el convenio colectivo establecía un
beneficio universal para los trabajadores sin
necesidad ni posibilidad de restringirse esta-
bleciendo requisitos adicionales por la com-
pleta regulación en la materia. Se trae a cola-
ción este supuesto para mostrar lo resbaladi-
zo del tema y su dependencia del modo en que
se enfoque el asunto.
La alusión, anfibológica y desafortuna-
da pero clara, a las disposiciones con-
tractuales, muestra a las claras el deseo
legislativo de que los meros pactos indi-
viduales, originarios o sobrevenidos,
puedan desplazar el tenor de la norma
consuetudinaria.
Conviene reiterar que la fórmula del art.
3.4 ET implica la primacía del pacto indivi-
dual sobre la costumbre: en cuanto genera
derechos y obligaciones para las partes del
contrato laboral es la fuente de esas disposi-
ciones contractuales contempladas en la Ley.
De este modo, puede decirse que la autono-
mía individual posee facultades dispositivas
sobre el contenido de una norma laboral como
es la costumbre. Esto significa que la existen-
cia de una norma consuetudinaria no impide
el pacto de las partes en contrario, ni siquiera
cuando éste sea menos ventajoso para el tra-
bajador pues de la costumbre no surgen dere-
chos indisponibles (art. 3.5 ET). Esta circuns-
tancia refuerza la idea de que el valor de la
costumbre es bastante limitado23; muchas
veces se alude a ella como norma residual.
Ahora bien, si en determinado ámbito afecta-
do por la norma consuetudinaria el pacto que
modifica la costumbre no se ha realizado con
todos los trabajadores, para el resto del per-
sonal seguirá siendo de aplicación la costum-
bre del lugar sin que la empresa pueda supri-
mirla unilateralmente24.
El análisis de las sentencias que se ha lle-
vado a cabo muestra el importante número de
casos (en términos relativos) donde se discute
respecto a costumbres surgidas a nivel
empresarial. En general se admite la existen-
cia de normas consuetudinarias con ese limi-
tado radio, prestando atención al material
probatorio y examinando si su aplicación es
acorde con su carácter supletorio dentro de
las fuentes del Derecho. Como el artículo
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y ANA CECILIA CRISANTO CASTAÑEDA
73
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
22 STSJ Andalucía, Sevilla, de 3 mayo 2007 [JUR
2007/367336].
23 AGUILERA IZQUIERDO, R., «La costumbre laboral y
los usos de empresa», AS, N.º 7, 2000 (BIB 2000\512).
24 STSJ País Vasco, de 5 mayo 1998 [AS 1998/2298].
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
3.1.d) alude a los usos y costumbres que sean
«locales y profesionales» podría cuestionarse
la pertinencia de esa tesis tan flexibilizadora.
Sin embargo, en este punto interesa más
construir una sumaria tipología, agrupando
en tres tópicos el modo en que suele enfocarse
esta cuestión desde la óptica de la supletorie-
dad.
A) Supuestos en que se considera que la
regulación escrita de determinada materia es
incompleta, permitiéndose a la costumbre
asumir esa función suplementaria.
En el caso antes expuesto de las ayudas al
estudio es justamente lo que sucede: el conve-
nio colectivo prevé las ayudas, pero silencia
los requisitos para obtenerlas; el órgano judi-
cial interpreta que la regulación escrita (nor-
ma emanada de la autonomía colectiva) es
incompleta y que por vía consuetudinaria se
ha suplementado, permitiendo así que resul-
te de aplicación la costumbre. De este modo,
en la visión asumida, «no se deja sin efecto lo
dispuesto en el… convenio colectivo» sino que
la costumbre «lo complementa»25.
Otro ejemplo real en que se aprecia similar
juego es el del convenio colectivo previendo la
existencia de «dos puentes al año» para los
trabajadores pero sin señalar los días concre-
tos de su disfrute; el órgano judicial, en lugar
de entender que corresponde a cada trabaja-
dor determinar qué puente le corresponde,
considera que cuando «los usos y costumbres
dan sentido práctico al contenido de los tér-
minos del convenio, no lo hacen en contradic-
ción de los mismos»26. Como se observa, en
este tipo de decisiones se entiende que la nor-
ma no cierra la regulación del tema, sino que
las cuestiones omitidas por ella es que han
quedado en la penumbra y, por lo tanto, son
susceptibles de contemplación por parte de la
costumbre, sin que ello implique contrariar o
restringir indebidamente el escenario inicial.
B) Casos en los que existen previsiones
normativas que prescinden de la regulación
de ciertos aspectos y se entiende que no cabe
el surgimiento de costumbres al respecto,
sino que compete al poder de dirección de la
empresa esa tarea.
Por decirlo de este modo, aquí se imposibi-
lita el surgimiento de la costumbre debido a
que la determinación de lo «no regulado» se
atribuye a la facultad organizativa empresa-
rial, invocada ésta de manera genérica o
acompañada de algún artículo concreto del
ET:
Ejemplo de lo primero se observa en un
conflicto donde el trabajador invocaba
la existencia de una costumbre de lla-
mamiento a los fijos discontinuos por
orden de antigüedad, la cual debía apli-
carse ya que el convenio colectivo había
desatendido la invitación del art. 15.8
ET para establecer las reglas sobre el
particular. La sentencia, tras reconocer
que la norma convencional no recogía
un criterio determinado regulando el
llamamiento y cese del personal fijo dis-
continuo, entiende que esto significa
que la empresa «en ejercicio de sus
potestades organizativas» podía actuar
según lo creyera conveniente, sin que
quepa invocar la costumbre que en el
caso concreto ni siquiera pudo probar-
se27.
Decisiones judiciales que se sustentan
en preceptos concretos del ET para
impedir el juego de la costumbre pode-
mos encontrar en temas sobre pago de
salario y ascensos. Lo acaecido es que la
empresa dejó de pagar los anticipos del
salario a través de transferencia banca-
ria en vez de hacerlo en metálico, como
INFORMES Y ESTUDIOS
74 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
25 STSJ Andalucía, Sevilla, de 3 mayo 2007 [JUR
2007/367336].
26 STSJ Castilla y León, Burgos de 30 junio 2005 [AS
2005/2576].
27 STSJ Comunidad Valenciana de 4 octubre 2005
[JUR 2006/137000].
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
venía sucediendo; la sentencia entiende
que la cuestión viene regulada por el
art. 29.4 ET donde se señala que dicho
pago «podrá efectuarlo el empresario en
moneda de curso legal, o mediante talón
u otra modalidad de pago similar a tra-
vés de entidad de crédito», así «de esta
formulación legal se desprende, que
corresponde al empresario» decidir
alguna de las opciones sin existir obstá-
culos para que éste «por razones organi-
zativas» utilice la modalidad bancaria
«sin vulnerar por ello el art. 3. 1. d) y 4
del ET que constituye una norma de
naturaleza supletoria, cuya aplicación
no resulta posible cuando existe otra
legal de carácter preferente».
Cuando la contratación de un nuevo
trabajador pretende enervarse por con-
siderar que existe una costumbre por la
cual ante un puesto vacante el empresa-
rio se encuentra obligado a realizar
ascensos, eligiendo entre los trabajado-
res de la plantilla por criterio de anti-
güedad, la decisión judicial –a falta de
convenio o acuerdo colectivo– es aplicar
el art. 24 ET en el que in fine se indica
que «en todo caso los ascensos se produ-
cirán teniendo en cuenta la formación,
méritos, antigüedad del trabajador, así
como las facultades organizativas del
empresario».
C) No faltan los supuestos en que se acep-
ta el surgimiento de una costumbre, aún per-
judicial para los intereses del trabajador (en
el sentido de que le impone obligaciones has-
ta entonces inexistentes), y se advierte que
posteriormente ya no puede quedar a merced
de una de las partes su cumplimiento.
Por ejemplo, así sucede, cuando un traba-
jador realiza de manera habitual tareas adi-
cionales a las de su categoría y en cierto
momento decide cesar en ellas, considerando
el empresario que se trata de una conducta
de indisciplina porque tales funciones (rec-
tius, la obligación de desempeñarlas) se han
consolidado como norma consuetudinaria.
Las sentencias a que se alude observan las
funciones que el convenio colectivo asigna a
cada sujeto en atención a su clasificación pro-
fesional, comprueban que en realidad asu-
men también labores «extras» correspon-
dientes a otra categoría y recuerdan la suple-
toriedad de la norma consuetudinaria frente
a las demás fuentes de la relación laboral: «si
el Convenio Colectivo, … expresamente atri-
buye a una categoría profesional la realiza-
ción de una tarea concreta, el hecho de que
habitualmente tal tarea sea consumada por
quien ostenta otra distinta, no puede deter-
minar la conclusión de que lo dispuesto en
aquella norma, de obligado cumplimiento…,
queda derogada, carece de eficacia, ya no es
invocable como derecho del empleado, en
cuanto, por contra a esa disposición normati-
va, aquel hecho, por su habitualidad, ha
generado una costumbre, cuya aplicación
concreta e individualizada puede ser exigida
por el empresario como deber laboral del tra-
bajador»28.
Desde perspectiva análoga, se resuelve en
el mismo sentido añadiendo que se trata de
un caso regulado por el art. 39 ET donde cons-
tan las reglas para efectuar movilidades fun-
cionales dentro de la empresa29. O bien se
argumenta que cuando no existe precepto
alguno que recoja la obligación de realizar
esas tareas adicionales y tampoco implican
una variación de categoría profesional, ha de
concluirse que esa práctica de ampliar las
funciones se ha convertido en norma consue-
tudinaria, siendo sólo el empresario quien
puede eximir al trabajador de su realiza-
ción30.
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y ANA CECILIA CRISANTO CASTAÑEDA
75
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
28 Con idéntico argumento: STS de 18 noviembre
1985 [RJ 1985/5798] y STSJ Extremadura, de 5 octubre
2004 [AS 2004/2838]. También vid. STSJ Andalucía,
Málaga, de 26 marzo 2004 [AS 2005/1235].
29 STSJ Andalucía, Sevilla, de 6 febrero 2001 [AS
2001/2921].
30 STSJ Madrid, de 18 enero 2000 [AS 2000/1166].
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
3.2. Carácter local y profesional
Además de tener presente el juego de la
supletoriedad, con todos los matices que se ha
expuesto, la costumbre debe ser local (art.
3.1.d ET). Las sentencias analizadas arrojan
poca luz sobre este requisito; una mayor con-
creción deriva del examen de lo expuesto por
la doctrina científica. Tal carácter local obede-
ce a la idea según la cual la propia definición
de lo consuetudinario comporta observancia
real en el colectivo al que se trata de impo-
ner31. Por ello incluso tras la reforma de 1974
del CC por la que se omitió este requisito para
la «costumbre civil» –modificando el art. 6 que
exigía explícitamente que la costumbre fuese
«del lugar»–, los autores han defendido que a
pesar del cambio normativo debe probarse
que la norma consuetudinaria es practicada
en el «lugar» donde se invoque y pretenda
aplicarse32. La inmediación geográfica entre
el lugar (o lugares) donde se desarrolla la rela-
ción laboral y la zona geográfica donde se
acredita la virtualidad de la norma consuetu-
dinaria parece lógica, e incluso para algunos
estudiosos no hace falta explicitarla porque va
implícita en su propia conceptuación.
Es claro, sin embargo, que cabe pensar en
trabajadores desplazados temporalmente a
un ámbito geográfico donde la costumbre de
origen sea diversa (o inexistente) y viceversa,
interesando a cualquiera de las partes la
invocación de una u otra costumbre. Eso pone
sobre la pista de que tampoco conviene adop-
tar posiciones intransigentes respecto del
carácter local, sino que más vale realizar una
razonable apreciación acerca de su sentido.
En principio y con carácter general, la cos-
tumbre deberá ser comprobada en el lugar en
que se presten los servicios, en virtud del
principio de territorialidad que preside la
aplicación de las normas laborales; pero inte-
resa en este punto recordar que las partes
puedan pactar otra cosa, siendo muy reco-
mendable que la disposición acerca del conte-
nido de la costumbre sea el cauce para resol-
ver el problema.
Algún sector doctrinal avanza la hipótesis
de que la costumbre a probar sea más bien la
del lugar de celebración del contrato, «si éste
coincide con el domicilio común del trabaja-
dor y empresario contratantes, pues si esta
concurrencia, referida a la nacionalidad, ha
servido para que el art. 1.4 ET derogara par-
cialmente el art. 10.6 CC, sobre ‘aplicación de
la ley del lugar donde se prestan los servi-
cios’, para casos de conflicto internacional de
leyes, no parece que principio similar pueda
dejar de jugar si referido a norma interna
‘localizada’, como la costumbre lo es»33.
Ahora bien, con independencia de lo ante-
rior, cabe preguntarse por el ámbito geográfi-
co concreto al que se puede considerar como
«lugar» de la costumbre, pues puede coincidir
que un determinado aspecto de la relación
laboral tenga un tratamiento distinto en el
pueblo, comarca y región respectivos conside-
rando que en todos ellos igualmente es donde
se prestan los servicios o se ha celebrado el
contrato según el caso, así la parte interesada
podría alegar cualquiera de ellas surgiendo la
incertidumbre en este punto. En tales supues-
tos debería prestarse atención a la práctica
que efectivamente se siga en la empresa. En
todo caso si permanece la duda se aplicará la
costumbre cuando sea «norma más favora-
ble»34, entendiendo que sólo concurren cos-
tumbres.
INFORMES Y ESTUDIOS
76 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
31 En este sentido la doctrina científica recuerda que
puede «existir una costumbre común a varias o muchas
localidades pero sólo es fuente aquella que realmente
exista en la localidad en que se quiera aplicar». ALONSO
OLEA, M., CASAS BAAMONDE, M.ª.E., Derecho del Trabajo,
25.ª Ed., Civitas, Madrid, 2008, p. 966.
32 ALBALADEJO, M., Derecho Civil, Vol. I, 15.ª Ed.,
Bosch, Barcelona, 2002, pp. 103-105; BERCOVITZ RODRÍ-
GUEZ-CANO, R. (Coord.), Comentarios al Código Civil,
Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 22.
33 ALONSO OLEA, M., Las fuentes del Derecho, en
especial del Derecho del Trabajo según la Constitución,
Civitas, Madrid, 1982, p. 100.
34 MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, 13.ª
Ed., Tecnos, Madrid, 2009, p. 107.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Un rasgo verdaderamente específico de la
costumbre laboral y que la diferencia de la
regulada en el art. 1.3 CC es que debe ser pro-
fesional –art. 3.1.d) ET–. Este requisito ha de
concurrir necesariamente con el anterior; del
mismo modo que la costumbre de una locali-
dad no puede ser válidamente alegada en
otra, la costumbre observada en una profe-
sión tampoco puede ser invocada fuera de
ella35. Nótese que cuando la Ley aborda el
tema de la clasificación profesional opta por
referirse a grupos y categorías profesionales,
mientras que ahora se pide la observancia de
la costumbre en un ámbito más difuso, sin
duda alguna evitando que interpretaciones
estrictas de esta exigencia lleven al absurdo.
Así las cosas, de hecho, la doctrina científica y
judicial identifican tal rasgo con la observan-
cia en una rama concreta de producción, pero
también en determinado oficio o profesión36.
Entre las sentencias analizadas son pocas
las que reconocen la existencia de costumbres
laborales propiamente dichas –locales y pro-
fesionales–; esa escasez tal vez se deba a que
los pleitos versan básicamente sobre supues-
tas «costumbres de empresa», cuestión que se
analiza más adelante. Veamos tres señalados
supuestos:
La más conocida de todas es la ya men-
cionada costumbre en el sector de hoste-
lería (departamentos de restaurantes y
bares) de que los trabajadores que ten-
gan contacto con los clientes «deben per-
manecer afeitados, sin bigote ni bar-
ba»37.
En otro pronunciamiento se deja cons-
tancia de que «existe en el puerto de
Pasaia, la costumbre de que los pesca-
dores de cubierta de los barcos de pesca
de arrastre al fresco retiren las kokot-
xas de los pescados que capturan, tras
eviscerar los mismos en la cubierta del
buque, y posteriormente lleven estas
kokotxas a sus casas para consumo pro-
pio o para su venta a comerciantes inte-
resados»38.
Asimismo, se declaró probado que exis-
tía en el Puerto de Vigo la costumbre
inveterada de incluir como gastos dedu-
cibles del «Monte Mayor» la carnada y
la manutención; e igualmente el impor-
te de las cuotas de la Seguridad Social,
como contrapartida de una mayor parti-
cipación de los trabajadores en el impor-
te de la venta de la pesca39.
En sentencias veteranas pueden hallarse
otros supuestos: «es costumbre general en la
comarca a la que pertenece el término… que
los encargados de fincas rústicas con casa
habitación pernocten en dicha vivienda al
objeto de mejor atender las tareas de su
cometido»; asimismo consta «la costumbre
observada en la industria textil referente a
los trabajadores denominados semanales,
por fijado su salario por semanas, los cuales
durante su enfermedad seguirán percibiendo
íntegro su salario al ser sustituidos por sus
compañeros de trabajo, sin que la empresa
tuviera que contratar suplentes», entre
otras40.
3.3. Prueba de la costumbre
Para el triunfo de cualquier pretensión
procesal basada en la costumbre es necesario
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y ANA CECILIA CRISANTO CASTAÑEDA
77
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
35 Ibid., p. 106.
36 ALONSO OLEA, M., CASAS BAAMONDE, M.ª.E., Dere-
cho del Trabajo, 25.ª Ed., Civitas, Madrid, 2008, p. 966.
También la STSJ Andalucía, Málaga, de 24 octubre 2002
[JUR 2003/36343] concuerda el elemento de profesio-
nalidad de la costumbre con «un determinado oficio o
profesión».
37 STS de 12 febrero 1986 [RJ 1986/749], resolución
confirmada por la STC 170/1987, de 30 octubre 1987
[RTC 1987/170].
38 STSJ País Vasco, 5 mayo 1998 [AS 1998/2298].
39 STSJ Galicia, de 5 octubre 1993 [AS 1993/4244].
40 Ver la referencia de sentencias y otras costumbres
declaradas, en: SEMPERE NAVARRO, A.V., «Notas sobre la
costumnre laboral», REDT, N.º 10, 1982, p. 214-215.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
que el uso local y profesional sea alegado y
demostrado, exigencia derivada tanto del art.
1.3 CC cuanto del art. 281.2 LEC. Este último
precepto indica que si bien la prueba tiene
como objeto los hechos que guarden relación
con la tutela judicial que se pretenda obtener,
también será objeto de prueba la costumbre.
A su vez, «la prueba de la costumbre no será
necesaria si las partes estuviesen conformes
en su existencia y contenido y sus normas no
afectasen al orden público».
Por tanto, no rige para la costumbre el
principio iura novit curia41 debido a que el
juzgador, a diferencia de lo que ocurre con las
normas legales o reglamentarias, no tiene
fácil acceso al conocimiento de una norma
consuetudinaria que rige y se aplica sólo para
el grupo social que le da vida42. Ahora bien,
dicha prueba «no será necesaria si las partes
estuviesen conformes en su existencia y con-
tenido y sus normas no afectasen al orden
público» (art. 281.2 LEC).
Acerca de esta exigencia, la línea marcada
por la doctrina judicial es tan firme e inflexi-
ble como abundantes los casos en que se rei-
tera. Sobre todo se menciona expresamente y
recuerda dicho requisito cuando la parte inte-
resada no ha podido probar la existencia de la
norma acostumbrada43:
«La costumbre, en tanto fuente jurídica,
lo es de segundo orden, determinando
ello que, caso de existir norma aplicable
directamente o por analogía, se aplique
ésta en primer término y quede nihili-
zada aquélla […]. Por ende, la costum-
bre exige prueba, además de alegación;
y, desde luego, nada se probó al respec-
to por quienes –artículo 1214 del Código
Civil citado– en la costumbre alegada
tenían interés»44.
Resulta imposible tener por vulnerada
una costumbre [abonar una indemniza-
ción de 20 días de salarios por año tra-
bajado en el supuesto de extinción de los
contratos de validez restringida conce-
didos a trabajadores marroquíes en
Melilla] cuando «no obran en los autos
elementos en los que pudiera apoyarse
la pretensión del recurrente»45.
«Aun cuando el uso y costumbre profe-
sional sea fuente de las obligaciones
laborales, para su aplicación las mis-
mas han de ser probadas»46.
Al hilo del orden en los llamamientos a
los fijos discontinuos se ha advertido
que no cabe invocar la costumbre pues
observar un orden con carácter habitual
INFORMES Y ESTUDIOS
78 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
41 DÍEZ-PICAZO, L., GULLÓN, A., Sistema de Derecho
Civil, Vol. I., 11.ª Ed., Tecnos, Madrid, 2003, p. 135.
42 Tal como señala la STSJ Valencia, de 29 mayo
1996 [AS 1996/1615] el principio iura novit curia «se cir-
cunscribe a las normas escritas que, forman el derecho
escrito, interno y general, es decir, el obligado conoci-
miento de la norma jurídica por el órgano jurisdiccional,
no se extiende a la costumbre y usos de empresa (art.
1.3 del Código Civil), que deberán ser probados por
quien los alega».
43 STS de 11 mayo 1987 [RJ 1987/3674], SAN de 16
mayo 1998 [AS 1998/2354], STSJ Andalucía, Sevilla, de
6 febrero 2001 [AS 2001/2921], STSJ Valencia, de 4
octubre 2005 [JUR 2006/137000]; STSJ Galicia, de 17
marzo 1998 [AS 1998/5049]; STSJ Valencia, de 29 mayo
1996 [AS 1996/1615]; STSJ Cataluña, de 18 mayo 1995
[AS 1995/1978]; STSJ Andalucía, Málaga, de 9 marzo
2006 [JUR 2006/2644449].
44 STSJ Madrid, de 24 mayo 2000 [AS 2000/3186].
Se trataba de decidir si la postura empresarial manifesta-
da de requerir el conocimiento de determinados idio-
mas –preferentemente inglés, más un segundo adicional
concretado en francés o alemán– a quienes de entre sus
empleados optasen por concurrir a la selección para
concretos puestos de trabajo –ocho jefaturas de vestíbu-
lo y sector, todas ellas de nueva creación, en la estación
del aeropuerto de la línea ocho del metro–, constituye o
no un sobrepasamiento de las normas laborales en este
tipo de concursos o selecciones, manteniendo, en esen-
cia, los sindicatos demandantes que sólo el criterio de la
mayor antigüedad es el contemplable, postura negada
por la empresa, que sostiene la posibilidad y legalidad
de tal exigencia adicional.
45 STS de 11 mayo 1987 [RJ 1987/3674].
46 STSJ Andalucía (Sevilla) 6 febrero 2001 (AS 2001,
2921), respecto de las funciones propias de determina-
da categoría profesional.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
«no es por suficiente para que nazca una
costumbre como auténtica fuente del
derecho (art. 3.4 ET), no habiendo resul-
tado probada»47.
La imposibilidad de aportar nuevos
medios probatorios a través de los
recursos extraordinarios (salvo hipóte-
sis excepcionalísimas) provoca que si en
la instancia no se ha acreditado su tenor
resulte difícilmente invocable; «la invo-
cación de la costumbre como reguladora
de la relación jurídica exige conforme a
lo prevenido por el número 3 del artícu-
lo 1 del Código Civil que resulte probada
y en ningún lugar de los constatados
como tales en la resolución de instancia
se alude ni recoge como tal la invocada
por el recurrente»48.
Cómo deba probarse la costumbre depen-
derá de cada caso, pues a tal fin se admiten
todos los medios previstos en las leyes, que-
dando al arbitrio de los interesados la elec-
ción de aquellos que sean suficientes para
provocar en el juzgador la convicción de la
existencia, el contenido y el alcance del uso e
impedir que la demostración sea destruida
por otros medios más contundentes. En últi-
mo término, es claro que compete al órgano
jurisdiccional que conoce sobre los hechos
debatidos la tarea de determinar si quedó
acreditado o no el pretendido uso, a cuyo
efecto la cuestión viene sujeta a la libre
apreciación que de las pruebas realice. La
amplitud de los medios probatorios tiene
especial importancia en este tema desde el
momento en que debe persuadirse al opera-
dor jurídico de que concurren los dos ele-
mentos de la costumbre, cuestión complica-
da –como ya se comentó– cuando se trata de
la opinio iuris.
4. TIPOLOGÍA
Son muchos los puntos de vista desde los
cuales podría clasificarse la costumbre labo-
ral, atendiendo a su ámbito geográfico, perso-
nal o temporal, al modo en que interacciona
con los convenios colectivos, a su relevancia
material, carácter pacífico o litigioso de la apli-
cación, etc. Probablemente, lo más pragmático
sea acoger la tipología que se utiliza con mayor
frecuencia para clasificar la norma consuetu-
dinaria en general, la cual toma como punto de
mira su relación con las disposiciones de pro-
ducción estatal: contra, praeter ysecundum
legem.
Comencemos aludiendo a la costumbre
cuyo contenido es contradictorio respecto de
la norma escrita, denominada costumbre con-
tra legem. Esta costumbre ilegal carece de
interés en sí misma considerada debido a que
posee nula eficacia jurídica sobre las relacio-
nes de trabajo. Ya se advirtió que el sentir
mayoritario conduce a sostener que el carác-
ter supletorio de la norma consuetudinaria
impide que una determinada práctica, aun-
que sea más ventajosa para los trabajadores,
pueda calificarse como costumbre si existe
alguna regulación. Los casos judiciales más
interesantes al respecto giran sobre la duda
de si existe una regulación sobre la materia
conflictiva que impida verdaderamente el
juego de la costumbre, y se expusieron al ana-
lizar el carácter supletorio de la costumbre
laboral. Si de manera general es inadmisible
una costumbre contra legem (art. 1.3 CC), en
el ámbito laboral se duplica esa consecuencia
cuando se trate de una práctica vulneradora
de preceptos de Derecho necesario y contraria
a derechos de carácter irrenunciable (art. 3.5
ET)49.
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y ANA CECILIA CRISANTO CASTAÑEDA
79
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
47 STSJ Comunidad Valenciana de 4 octubre 2005
[JUR 2006/137000].
48 STSJ Cataluña 18 mayo 1995 (AS 1995, 1978).
49 Ejemplo de ello puede verse en la STSJ Castilla-La
Mancha, de 30 julio 2004 [JUR 2004/243288], en ésta
se rechaza una supuesta costumbre local en la actividad
de la construcción por la cual el empresario daba de
baja a sus trabajadores en la Seguridad Social coinci-
diendo con el tiempo de duración de la Feria de Alba-
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
A la costumbre que discurre en la misma
dirección que la norma (estatal, internacio-
nal, comunitaria, autonómica o convencional,
legal o reglamentaria) se le denomina secun-
dum legem o propter legem. Son prácticas
producidas de conformidad con una ley y que
van fijando una determinada manera de
entender la misma, por ello también se les
denomina «costumbre interpretativa». Sin
embargo, el hecho de que una determinada
manera de interpretar la ley venga favoreci-
da por la costumbre no significa que sea vin-
culante, pues los jueces y Tribunales conser-
van su libertad para aplicar e interpretar las
leyes con arreglo a los criterios hermenéuti-
cos generales50. Por tanto, los operadores
jurídicos no pueden imponer a los tribunales
la forma en la que han de interpretar la Ley51,
pues los órganos jurisdiccionales están some-
tidos a la Ley y no al modo en el que es habi-
tual interpretarla52; de ahí que este tipo de
prácticas carezcan de valor normativo53 sin
perjuicio, por supuesto, de que la interpreta-
ción derivada de tales prácticas coincida con
la efectuada por el juzgador, en cuyo caso la
«costumbre secumdum legem» no crea otra
norma, no es fuente de Derecho, sino mera
interpretación de la prescripción jurídica con-
tenida en la fuente preexistente (fuente
legal)54.
Finalmente, la norma consuetudinaria
que regula situaciones sobre las que existe un
vacío normativo responde al concepto de cos-
tumbre en sentido estricto, normalmente
designada como costumbre praeter legem o
extra legem y a ésta son aplicables los requisi-
tos anteriormente considerados. El ordena-
miento jurídico sólo admite este tipo de cos-
tumbre a no ser que la propia Ley u otro
recurso normativo permita algo distinto (art.
3.4 ET). En la doctrina judicial se ha hecho
referencia a la costumbre praeter legem enfa-
tizando el ámbito limitado de la costumbre en
el Derecho Administrativo, en concreto cuan-
do la Administración Pública es el empleador
precisando que éste «no es sujeto apto para
generar con su comportamiento una costum-
bre como fuente del derecho, como la que
generan los grupos sociales, dada su estricta
sujeción a la Ley y al reglamento y la, al
menos en teoría, racionalidad y ultraformali-
zación de su actividad»55.
5. COSTUMBRE LABORAL Y USOS
DE EMPRESA
A tenor del CC, los usos jurídicos que no
sean meramente interpretativos de una
declaración de voluntad tendrán también la
consideración de costumbre (art. 1.3 CC); sin
INFORMES Y ESTUDIOS
80 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
cete, pues se trata de una práctica empresarial clara-
mente «contraria a disposiciones legales vigentes de
derecho necesario como la recogidas en el ámbito del
contrato de trabajo (art. 3.5 del ET en relación con el art.
15 de dicho texto legal), y en el terreno de las obligacio-
nes de Seguridad Social, pues la Ley General de la Segu-
ridad Social establece la obligatoriedad de la cotización
(art. 15)» incluyendo en como fundamento que «tampo-
co se puede transigir sobre los derechos de la Seguridad
Social (art. 24), siendo irrenunciables los derechos de
Seguridad Social en los términos establecidos en el art. 3
del citado texto legal)». Vid. también el rechazo de prác-
ticas por ser «contra legem», STS de 23 diciembre 1991
[RJ 1991/9097]; STSJ Valencia, de 16 junio 2005 [JUR
2005/207580].
50 DÍEZ-PICAZO, L., GULLÓN, A., Sistema de Derecho
Civil, Vol. I., 11.ª Ed., Tecnos, Madrid, 2003, p. 136. En
sentido similar, ALBALADEJO, M., Derecho Civil, Vol. I, 15.ª
Ed., Bosch, Barcelona, 2002, p. 106.
51 STSJ Castilla La Mancha (Contencioso-Adminis-
trativo) de 12 abril 2002 [JUR 2002/173108].
52 STS de 28 abril 1998 [RJ 1998/3263].
53 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Comen-
tarios al Código Civil, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 22.
También STSJ Galicia, de 5 octubre 1993 [AS
1993/4244].
54 ALBALADEJO, M., Op. Cit., p. 106.
55 STSJ Castilla-La Mancha, de 12 abril 2002 [JUR
2002/173108]. En materias donde la Administración
Pública no actúa como empleador se da el mismo men-
saje señalando que respecto «de la costumbre «praeter
legem» o «extra legem», hay que prestar atención única-
mente a aquellas situaciones nacidas al margen de la
actividad de la Administración». Vid. SSTS (Contencio-
so-Administrativo) de10 enero 1995 [RJ 1992\527] y 25
mayo 1995 [RJ 1992\4444].
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
embargo, en la esfera laboral carece de vir-
tualidad la diferenciación entre usos y cos-
tumbres, términos que son usados indistinta-
mente por la legislación como por ejemplo en
los arts. 3.1.d); 3.4; 20.2; 29.1 ET56.
Esta afirmación no se extiende a los «usos
de empresa», circunscritos al ámbito indicado
por su propia denominación, pues se trata de
simples comportamientos de hecho que no lle-
gan a constituir fuentes de Derecho, sino
medios probatorios o interpretativos de los
contratos de trabajo. La doctrina científica
considera a los usos de empresa como «usos
interpretativos» consistentes en prácticas
sociales observadas de manera habitual, pero
en las que falta el elemento espiritual de la
conciencia de obligatoriedad57. Nótese que
estos usos de empresa propiamente dichos
tienen el componente de reiteración con el
que cuenta la costumbre, por ello podría sur-
gir la duda –y en la práctica así se plantea–
de que esa reiteración de conductas con el
tiempo pueda cambiar la naturaleza de tal
uso convirtiéndose en una «costumbre de
empresa» por haberse integrado a aquél la
opinio iuris.
Pero lo más probable es que nuestro orde-
namiento no haya querido consentir tal
«transformación» de uso a costumbre pues,
como ya se expuso, la costumbre laboral sólo
puede ser local y profesional (art. 3.1.d ET); la
alusión a la profesionalidad equivaldría a la
superación de las fronteras propias de una
empresa58. De ahí la afirmación de que la cos-
tumbre laboral se aplica «a una colectividad
profesional más larga que la empresa» y en
relación a una localidad determinada59. Nue-
vamente hay que poner en guardia respecto
de las posiciones muy drásticas; varias
empresas de un solo trabajador podrían con-
siderarse ámbito adecuado para la genera-
ción de la norma consuetudinaria, mientras
que una sola empresa con multitud de emple-
ados (incluso varios centros de trabajo) ya no
podría servir de escenario a tal efecto.
En parte por esa objeción, en parte por la
propia dinámica de la costumbre, lo cierto es
que a esa razón general sobre la imposibili-
dad de que surjan en la empresa se unen
otras más específicas, dependiendo de la cla-
se de práctica empresarial en cuestión. Cabe
destacar que los usos de empresa suelen tra-
ducirse en alguna ventaja o concesión que el
empresario otorga de manera unilateral a sus
trabajadores por encima de lo previsto en las
normas legales o colectivas. Si se tiene en
cuenta que la costumbre laboral –por su
carácter supletorio– sólo surge en defecto de
disposiciones legales, convencionales o con-
tractuales (art. 3.4 ET), queda descartada de
plano la posibilidad de calificar dicha prácti-
ca como norma consuetudinaria ya que se
estaría ante una costumbre contra legem, por
tanto carente de validez, incluso aunque se
trate de un beneficio para los trabajadores60.
Por otra parte, un uso de empresa puede
consistir en una conducta de los trabajadores
relacionada con la ejecución de sus labores
sin que signifique un beneficio añadido, como
se ha visto por ejemplo cuando se realizan
tareas más allá de las que marca el convenio
colectivo para la categoría profesional que se
trate. Si llega a entenderse que este tipo de
prácticas pueden generar costumbres, se
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y ANA CECILIA CRISANTO CASTAÑEDA
81
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
56 En el mismo sentido, MONTOYA MELGAR, A., Op.
Cit., p. 105.
57 MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉ-
RREZ, F., GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, 18.ª Ed.,
Tecnos, Madrid, 2009, p. 131.
58 En el mismo sentido, SALA FRANCO, T., BLASCO
PELLICER, A., «Las condiciones más beneficiosas de dis-
frute colectivo», AL, Tomo II, 1998 (La Ley 2554/2001).
STSJ Andalucía, Málaga, de 24 octubre 2002 [JUR
2003/36343].
59 MARTÍNEZ JIMÉNEZ, J.M., «La condición más benefi-
ciosa. Especial referencia a los pactos colectivos y a los
usos de empresa como fuentes de la misma», RL, Tomo
I, 1988 (La Ley 819/2001).
60 Ibidem.; AGUILERA IZQUIERDO, R., Op. Cit. (BIB
2000\512). También, STSJ Madrid, de 25 marzo 2009
[JUR 2009/260245]; STSJ Andalucía, Málaga, de 24
octubre 2002 [JUR 2003/36343].
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
estaría trastocando la misma función del
Derecho del Trabajo que pretende regular
una relación jurídica asimétrica para evitar
excesos de una de las partes o que sólo una de
ellas marque el contenido obligacional del
vínculo laboral como ocurriría en dichos
casos. Asimismo, como bien ha señalado la
doctrina judicial, la manera de producirse esa
supuesta costumbre es incompatible con la
esencia de las normas acostumbradas ya que
derivan del «libre juego de los sujetos socia-
les» y no de una imposición como sucede con
estos usos de empresa donde el empresario es
quien dirige y ordena la actividad de los tra-
bajadores subordinados a él61.
Centrando la atención en el supuesto más
común, es decir, el uso de empresa que com-
porta una ventaja añadida para los trabaja-
dores interesa aclarar que una cosa es que no
pueda alcanzar la categoría de costumbre y
otra muy distinta que el empresario se
encuentre impedido de realizar estas prácti-
cas. La doctrina judicial mayoritaria concibe
a tales usos como «condición más beneficiosa
de disfrute colectivo»; para que ésta se reco-
nozca debe existir una repetición o perma-
nencia en el tiempo de la ventaja concedida
por el empresario, no se trata por tanto de
una obligación impuesta desde fuera como
en el caso de la costumbre local y profesional
sino que surge en el ámbito empresarial y
por iniciativa del empresario62; aunque tal
como sucede con la norma consuetudinaria
la reiteración es sólo un indicativo, para
hablar realmente de una condición más
beneficiosa se exige «que la actuación persis-
tente descubra la voluntad empresarial de
introducir un beneficio que incremente lo
dispuesto en la Ley o en el Convenio. Es pre-
ciso que se dé la intencionalidad empresarial
o voluntad de mejorar y conceder un benefi-
cio»63. En tales casos el TS habla de un uso de
empresa «normativo» al que describe como
«una especie de convenio tácito al que la doc-
trina y decisiones jurisdiccionales vienen a
otorgar el carácter de fuente, al ver en el
mismo una condición beneficiosa que se
inserta en el sinalagma de la relación laboral
existiendo un círculo razonable de afectados
en que concurre una repetición de conductas
que va más allá de lo meramente interpreta-
tivo»64.
Si bien la condición más beneficiosa de dis-
frute colectivo también requiere una constan-
cia en el tiempo como en el caso de la norma
acostumbrada y de una especie de «conciencia
de obligatoriedad» empresarial –que debe
demostrarse–, la diferencia fundamental
entre ambas recae en sus efectos65, de ahí la
relevancia y utilidad práctica del análisis
precedente sobre cuál es la categoría jurídica
de los usos de empresa que dejan de ser
meramente interpretativos para tener la
fuerza de obligar.
Pero el tema posee muchas aristas y las
cosas no están del todo claras, como bien pue-
de comprobarse examinando algunos crite-
rios judiciales:
En ocasiones no se descarta la posibili-
dad de reconocer «costumbres de empre-
sa» pues si bien la pretensión se rechaza
por falta de prueba y/o por la existencia
de una regulación pública o privada que
regula la materia en conflicto, se omite
como fundamento para tal desestima-
INFORMES Y ESTUDIOS
82 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
61 STSJ Madrid, de 25 marzo 2009 [JUR 2009/
260245]: «Los usos o prácticas de empresa no convali-
dan necesariamente la actuación empresarial, por la
potísima razón de que el empresario está en posición de
dirección, y los trabajadores en relación de dependen-
cia, con lo que no se crea derecho consuetudinario, deri-
vado del libre juego de los sujetos sociales, en posición
de igualdad, sino que la parte fuerte o preeminente en la
relación contractual impone unos criterios o condicio-
nes, no necesariamente ajustados a la legalidad».
62 MARTÍNEZ JIMÉNEZ, J.M., «La condición más benefi-
ciosa…», cit. (La Ley 819/2001).
63 Entre otras muchas, SSTS de 7 junio 1993 [RJ
1993/4544] y de 30 diciembre 1998 [RJ 1999/454].
64 STS de 8 marzo 1984 [RJ 1984/1535].
65 Al respecto, un detallado estudio comparativo en:
AGUILERA IZQUIERDO, R., Op. Cit. (BIB 2000\512).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ción que las costumbres sólo pueden ser
locales y profesionales como manda el
ET66.
Otras sentencias declaran la existencia
de una costumbre de ámbito empresa-
rial invocando incluso el art. 3.1 ET.
Así, se considera consolidada como cos-
tumbre empresarial la modificación de
la distribución de la jornada durante
épocas estivales, sorprendentemente no
se menciona en absoluto el art. 41.2 ET
que impide en tal materia –jornada–
alteraciones unilaterales67.
En otro supuesto la conducta empresa-
rial se declara norma consuetudinaria
tras haber comprobado la falta de requi-
sitos para reconocer una condición más
beneficiosa; en este particular caso tal
vez la decisión final se vio influenciada
por la contraprestación ventajosa que
estaba por medio (recibir una indemni-
zación tras haber sufrido una Incapaci-
dad Permanente Total)68.
Asimismo, se reconoce la existencia de
una de empresa aunque la práctica per-
fectamente podía haberse reconducido a
una condición más beneficiosa colectiva
(complemento del subsidio por Incapa-
cidad Temporal tras accidentes), en este
conflicto la parte interesada sólo alegó
la existencia de «costumbre» y eso se
ciñe la solución judicial69.
Por último, no faltan sentencias que a
pesar de utilizar el término «usos de
empresa» en realidad se están refirien-
do a una condición más beneficiosa de
disfrute colectivo70.
6. LA COSTUMBRE «ACOGIDA»
Para finalizar, conviene realizar unas bre-
ves anotaciones sobre las costumbres que
cuentan con una «recepción o remisión expre-
sa» (art. 3.4 ET).
Para mayor claridad sobre los supuestos
mencionados debe entenderse por recepción
de una norma acostumbrada la mención
detallada de la conducta o práctica que la
constituye, se trata de una alusión descripti-
va de la costumbre en la fuente respectiva
–legal, reglamentaria, convencional, contrac-
tual, de Derecho nacional, europeo o interna-
cional–. La particularidad de estas normas
consuetudinarias de «recepción expresa» es
que al estar recogidas textualmente no
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y ANA CECILIA CRISANTO CASTAÑEDA
83
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
66 Vid. STSJ Cataluña, de 7 octubre 2004 [AS
2004/3474]; STS de 23 diciembre 1991 [RJ 1991/9097];
SAN de 16 mayo 1998 [AS 1998/2354]; STSJ Extrema-
dura, de 5 octubre 2004 [AS 2004/2838]; STSJ Madrid,
de 24 mayo 2000 [AS 2000/3186]; STSJ Andalucía, Sevi-
lla, de 6 febrero 2001 [AS 2000/2921]; STSJ Andalucía,
Málaga, de 9 marzo 2006 [JUR 2006/264449]; STSJ
Valencia, 4 octubre 2005 [JUR 2006/137000]; STSJ de
Andalucía, Málaga, de 26 marzo 2004 [AS 2005/1235];
STSJ Galicia, 19 mayo 2005 [JUR 2006/82157]; STSJ
Cataluña, de 18 mayo 1995 [AS 1995/1978].
67 STSJ Andalucía, Sevilla, de 16 marzo 2000 [AS
2000/4003]. Otros ejemplos en: STSJ Castilla y León,
Burgos, de 30 junio 2005 [AS 2005/2576]; STSJ Andalu-
cía, Sevilla, de 3 mayo 2007 [JUR 2007/367336]; STSJ
de 18 enero 2000 [AS 2000/1166].
68 STSJ País Vasco, de 10 julio 2007 [JUR
2007/365312]. La STSJ Andalucía, Sevilla, de 31 enero
2008 [JUR 2009/150338].
69 STSJ Anadalucía, Sevilla, de 31 enero 2008 [JUR
2009/150338].
70 STSJ Valencia, de 4 abril 2006 [AS 2006/2704] en
ésta se reconoce como beneficio que «cuando un traba-
jador está en situación de incapacidad temporal, a la
finalización de dicha situación, disfruta de las vacacio-
nes correspondientes a todo el período de duración de
dicha situación incluso cuando no haya prestado servi-
cios en un año natural». Cabe mencionar a la STS 20
febrero 1991 [RJ 1991/854], aunque se reconoce la exis-
tencia de un derecho adquirido e introducido en el sina-
lagma de la relación laboral se habla de la posibilidad de
una modificación unilateral del empresario cambiando
la tendencia hasta ese momento –que era la de no dar
mayor relevancia a las faltas de puntualidad y asistencia
que la de originar descuentos en el salario–, alteración
incompatible con una condición más beneficiosa. En
otro caso prácticamente idéntico, la STS 20 enero 1987
[RJ 1987/82] reconoce que se trata de una simple con-
ducta tolerada por el empresario.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
requieren de comprobación judicial y por tan-
to rige para el juzgador el principio iura novit
curia por tratarse de una norma escrita. En
las disposiciones legales no suele encontrarse
este tipo de referencia más bien se ubican en
cláusulas de convenios colectivos. Como
muestras se tiene:
CC. de Prensa Diaria (BOE 18.12.08),
por el que se dispone que en «ningún
caso, dada la costumbre existente en el
sector, los descansos correspondientes a
los festivos de los días 25 de diciembre,
1 de enero y Viernes Santo tendrán la
consideración de laborables».
• CC. de Grandes Almacenes (BOE
05.10.09), a propósito de la concesión de
un beneficio, reconoce como costumbre
inveterada existente en el sector la obli-
gación de los trabajadores de utilizar
uniforme cuando su actividad se realice
en contacto con el público.
CC. de Auto-Taxis (BOE 16.05.09), se
declara en el apartado de liquidación y
forma de pago que «manteniendo la cos-
tumbre establecida en este sector, las
empresas, al recibir la recaudación,
según los correspondientes partes
entregarán a el/la trabajador/a, diaria-
mente de salario, incentivo y demás
complementos salariales, debiendo ser
consideradas tales entregas como a
cuenta de la liquidación definitiva que
al final de cada mes se practicará por la
empresa en las hojas oficiales de sala-
rios siéndole deducida en la misma, las
aportaciones que legalmente correspon-
dan satisfacer a el/la trabajador/a».
CC. de Espectáculos Taurinos (BOE
15.04.06), se reconoce como práctica del
sector que si «el espada contratado o
alguno de los integrantes de su cuadri-
lla se lastimasen o fueren heridos en el
transcurso de la lidia, serán sustituidos
por sus compañeros recibiendo aque-
llos, no obstante, su ajuste total, los
compañeros sustitutos, en este caso,
desarrollarán su labor sin opción a
suma suplementaria alguna, ya que, en
justa correspondencia, y para males
casos desgraciados, todos los profesio-
nales se imponen, según es costumbre,
idéntica obligación».
Por otra parte, las costumbres de «remi-
sión expresa» son las que aparecen en el texto
normativo o contractual mediante una refe-
rencia genérica. Son abundantes los ejemplos
en el ordenamiento jurídico y en concreto en
el laboral. Sólo por citar algunos:
El art. 29.1 ET respecto a la liquidación
y pago del salario señala que éstos se
harán de manera «puntual y documen-
talmente en la fecha y lugar convenidos
o conforme a los usos y costumbres».
El art. 49.1.d) ET al regular la dimi-
sión del trabajador exige que debe
«mediar el preaviso que señalen los
convenios colectivos o la costumbre del
lugar».
El art. 15.1.d) de la Ley 20/2007, de 11
julio, del Estatuto del Trabajo Autóno-
mo71, también sobre desistimiento del
trabajador, en este caso del trabajador
económicamente dependiente, exige
«mediar el preaviso estipulado o confor-
me a los usos y costumbres».
El art. 5.1 del Real Decreto 1561/1995,
de 21 de setiembre, que regula las Jor-
nadas Especiales de Trabajo, señala que
«la distribución y modalidades de cóm-
puto de la jornada de trabajo en las labo-
res agrícolas, forestales y pecuarias,
serán las establecidas en los convenios
colectivos o, en su defecto, las determi-
nadas por la costumbre local…».
A diferencia de la «recepción expresa» este
tipo de alusión a la norma acostumbrada no
INFORMES Y ESTUDIOS
84 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
71 BOE 12.07.07.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
modifica en nada la regla prevista en el art.
1.3. CC sobre la necesidad de probar la prác-
tica consuetudinaria. Así, para aplicar una
costumbre en estos supuestos no bastará
invocar la ley o fuente que se remite a ella
sino que habrá que comprobar de forma feha-
ciente que tal costumbre existe previamente.
Ahora bien, tanto si la norma acostumbra-
da se recoge por recepción o por remisión
expresa en un texto legal, convencional o con-
tractual, es la misma fuente de acogida la que
señala el especial ámbito de aplicación que se
le reserva72. La remisión o recepción expresa
«hace que el uso o costumbre dependa de
modo directo y concreto de la disposición
remitente, por lo que siempre habrá que
tener en cuenta el carácter y alcance con que
se la emplea»73. En estos casos adquiere la
costumbre laboral una jerarquía y valor jurí-
dicos bien distintos de los que per se tiene,
pues su contenido queda «acogido» –de forma
específica o general– en la disposición que la
invoca, debiendo tenerse por incorporada a
ella misma, es decir, aplicándose el uso nor-
mativo con el nivel jerárquico propio de la
fuente «remitente» o «receptora».
Dado el carácter limitado que se le concede
a la norma consuetudinaria por aplicarse sólo
de manera supletoria, las referencias norma-
tivas a aquélla adquieren relevancia cuando
se otorga un lugar preferente a la costumbre
respeto a las que por regla general está supe-
ditada. Esto se ha observado básicamente en
los convenios colectivos, así por ejemplo al
regular el llamamiento de los trabajadores
fijos discontinuos el CC. de Frutas y Hortali-
zas (BO de Murcia 21.11.09) dispone que se
hará «según las costumbres del lugar y, en su
defecto, por no ser ello posible, mediante noti-
ficación escrita y certificada en la que deberá
constar el lugar de trabajo y fecha de inicia-
ción del mismo»74.
Sin embargo, debe resaltarse que sobre
cuando la norma hace una «remisión expre-
sa» lo hace supeditando su aplicación a la fal-
ta de previsiones en los preceptos a los cuáles
está jerárquicamente supeditada. Todos los
ejemplos sobre remisión expresa ya anotados
son válidos a estos efectos. Lo que se está
haciendo en esos casos equivale a recordar el
valor de la costumbre como fuente del orde-
namiento jurídico-laboral y su analizada
función supletoria, por lo cual bien pudiera
pensarse en la inutilidad práctica de tal
rememoración. Sin embargo, la remisión del
legislador a lo acostumbrado en dichos ejem-
plos no obedece a la casualidad, sino al hecho
de que se trata precisamente de materias en
las cuales escasean, en términos generales,
las previsiones legislativas, reglamentarias
o convencionales, pudiéndose producir con
cierta frecuencia un «vacío» de regulación
que debiera rellenarse a través de los meca-
nismos previstos por el ordenamiento a tal
fin.
BIBLIOGRAFÍA
AGUILERA IZQUIERDO, R., «La costumbre laboral y
los usos de empresa», AS, N.º 7, 2000 (BIB
2000\512).
ALBALADEJO, M., Derecho Civil, Vol. I, 15.ª Ed.,
Bosch, Barcelona, 2002.
ALONSO OLEA, M., Las fuentes del Derecho, en espe-
cial del Derecho del Trabajo según la Constitu-
ción, Civitas, Madrid, 1982.
ALONSO OLEA, M., CASAS BAAMONDE, M.ª.E., Dere-
cho del Trabajo, 25.ª Ed., Civitas, Madrid, 2008.
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Comenta-
rios al Código Civil, Aranzadi, Pamplona, 2001.
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y ANA CECILIA CRISANTO CASTAÑEDA
85
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
72 DÍEZ-PICAZO, L., GULLÓN, A., Sistema de…, cit., p.
136.
73 DECASTRO Y BRAVO, F., Compendio de Derecho
Civil. Introducción y derecho de la persona, 5.ª Ed.,
Madrid, 1970, p. 93.
74 También, entre otros, CC. de Agricultura, Montes
y Ganadería (BO de Murcia 10.09.09); CC. de Conser-
vas (BOE 30.04.09).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
DECASTRO Y BRAVO, F., Compendio de Derecho
Civil. Introducción y derecho de la persona, 5.ª
Ed., Madrid, 1970.
DÍEZ-PICAZO, L., GULLÓN, A., Sistema de Derecho
Civil, Vol. I., 11.ª Ed., Tecnos, Madrid, 2003.
LOIS PUENTE, J.M., «Las normas jurídicas. Fuentes,
interpretación, aplicación y eficacia general»,
en: DELGADO DE MIGUEL, J.F., Instituciones de
Derecho Privado, Tomo I. Personas, Volumen
1.º, Thomson-Civitas, Madrid, 2003.
MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉ-
RREZ, F., GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Traba-
jo, 18.ª Ed., Tecnos, Madrid, 2009.
MARTÍNEZ JIMÉNEZ, J.M., «La condición más benefi-
ciosa. Especial referencia a los pactos colectivos
y a los usos de empresa como fuentes de la mis-
ma», RL, Tomo I, 1988 (La Ley 819/2001).
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, 30.ª Ed.,
Tecnos, Madrid, 2009.
SALA FRANCO, T., BLASCO PELLICER, A., «Las condi-
ciones más beneficiosas de disfrute colectivo»,
AL, Tomo II, 1998 (La Ley 2554/2001).
SEMPERE NAVARRO, A.V., «Notas sobre la costumnre
laboral», REDT, N.º 10, 1982, pp. 195-222.
INFORMES Y ESTUDIOS
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SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO y ANA CECILIA CRISANTO CASTAÑEDA
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
RESUMEN El estudio analiza el lugar que concede el ordenamiento jurídico (en concreto el laboral) a
la costumbre dentro de las relaciones de trabajo, comprobando su alcance limitado pues se
encuentra en el último escalón de la pirámide normativa, incluso por debajo del pacto indi-
vidual. La investigación tiene un enfoque fundamentalmente práctico ya que se acompaña
de pronunciamientos judiciales emitidos desde los años noventa hasta la actualidad,
encontrando, entre otras cuestiones, que no existe unanimidad sobre la naturaleza jurídi-
ca de los denominados «usos de empresa normativos».
ABSTRACT This paper analyses the place that the legal system (particularly, the labour one) gives to
custom within labour relations, and proves its limited scope given that it is at the last step
of a ruling pyramid, even below that of the individual pact. This research adopts a mainly
practical focus, as it is accompanied by judicial rulings dictated from the 90s up until the
present day, finding, amongst other issues, that there is no unanimity on the legal nature
of the so-called «companys legal habits».
SUMARIO