El coste de una decisión que se no quiere tomar. Observaciones acerca de la introducción del delito de tortura en el ordenamiento italiano y un esbozo de reformulación de la idea de legislador racional
| Autor | Francesco Biondo |
| Cargo | Investigador (Ricercatore) en Filosofía del Derecho de la Università di Palermo, Dipartimento di Giurisprudenza |
| Páginas | 109-144 |
El coste de una decisión que se no quiere tomar. Observaciones acerca de la introducción... 109
ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES
DOI: 10.14679/1180 Número 43, Época II, junio 2020, pp. 109-144
EL COSTE DE UNA DECISIÓN QUE SE NO QUIERE TOMAR.
OBSERVACIONES ACERCA DE LA INTRODUCCIÓN
DEL DELITO DE TORTURA EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO
Y UN ESBOZO DE REFORMULACIÓN DE LA IDEA
DE LEGISLADOR RACIONAL*
THE COST OF AN UNWANTED LEGISLATION.
CRITICAL REMARKS ABOUT THE ENACTMENT
OF THE CRIME OF TORTURE IN ITALIAN LAW
AND A REALISTIC SKETCH OF THE IDEA OF RATIONAL LEGISLATOR
FRANCESCO BIONDO
Università di Palermo
Fecha de recepción 19-11-18
Fecha aceptación: 24-7-19
Resumen: Tras una larga y polémica gestación, el 5 de julio de 2017 el Parlamento ita-
liano aprobó la Ley 110/2017, que introdujo el delito de tortura en el ordena-
miento jurídico. Nuestra hipótesis acerca de la falta de voluntad de legislador
en insertar en el Código Penal un delito específico de tortura es que resulta
necesario reformular el modelo del legislador racional: en este caso estamos ante
un legislador que pretende no tanto resolver un problema cuanto no pagar un
alto coste electoral cuando ya es evidente que debe tomar una decisión al res-
pecto porque así lo exige el Tribunal de Estrasburgo. A pesar de esto, y aunque
el texto legal finalmente aprobado es ambiguo y presenta un notable déficit de
determinación, puede ser considerado “éticamente racional” en la medida en
que mejora las garantías legales frente a los actos de tortura. Por lo tanto, una
reformulación en sentido realista de la idea de legislador racional no implica la
asunción de algún tipo de no cognitivismo ético.
* Ponencia presentada en las Jornadas sobre Tortura celebradas en la Universidad
Jaume I de Castellón. Agradezco a Jesús García Cívico y a Massimo La Torre sus comentarios
sobre el texto. Todos los errores que subsisten son únicamente imputables al autor.
110 Francesco Biondo
DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937
Número 43, Época II, junio 2020, pp. 109-144 DOI: 10.14679/1180
Abstract: After a difficult and disputed drafting, on July 5, 2017, the Italian Parliament
approved the Act n. 110/2017, which introduced the crime of torture in Italy.
The lack of will of Italian Parliament in promulgating the law, even though
Strasbourg Court urged in several occasion to reform the law in order to avoid
cases of insufficient sanctions in case of violation of art. 3 of the European
Convention on Human Rights, can be explained through a redefinition of the
model of legislative rationality: legislator might be considered rational when
it enacts ambiguous legislative texts at the lowest electoral cost if it urged to
do by the pressure of supranational jurisdictions. Finally, even though this
act needs continuous intervention by the judges, who could adopt the role of
substitute legislators (thus violating the legality principle), the norms enacted
might be considered “ethically justified” since enhance legal remedies against
torture. For, our redefinition of rational legislator does not imply a form of
moral scepticism in public affairs.
Palabras clave: tortura, legislador racional, Convenio Europeo de Derechos
Humanos, principio de legalidad penal
Keywords: torture, rational legislator, European Convention on Human
Rights, legality principle
1. INTRODUCCIÓN
Tras una larga y polémica gestación, el 5 de julio de 2017 el Parlamento ita-
liano aprobó la Ley 110/2017, que introdujo el delito de tortura en el ordena-
miento jurídico del país transalpino. La aprobación de la citada ley puso punto
final a una situación anómala y curiosa en el panorama europeo de la tutela de
los derechos humanos: la de un Estado que desde finales de la década de los 40
cuenta con una constitución liberal democrática, que desde el principio es par-
te del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales (Consejo de Europa, Roma, 1950; en adelante, CEDH), que fir-
mó y ratificó la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles
Inhumanos o Degradantes (Asamblea General de Naciones Unidas, 1984; en
adelante, Convención ONU) y que, sin embargo, hasta ese momento no disponía
en su legislación penal de un tipo específico que castigara la tortura. Recordemos
el tenor literal del artículo 2.1 de la Convención ONU: “Todo Estado Parte toma-
rá medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para
impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción”.
Por su parte, el artículo 4 establece:
1. Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constitu-
yan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda ten-
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tativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya
complicidad o participación en la tortura.
2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las
que se tenga en cuenta su gravedad.
La Convención ONU fue ratificada por Italia mediante la Ley 489 del 3 de
noviembre 1988. Por tanto, el legislador ha introducido en el ordenamiento las
previsiones del artículo 4 del instrumento internacional con un retraso consi-
derable, circunstancia que fue censurada por el Comité contra la Tortura en las
conclusiones de su 38ª Sesión, celebrada en 2007 (CAT/C/ITA/CO/4).
La situación de incumplimiento por omisión se hizo patente después de
que, en los procedimientos judiciales sobre los actos de violencia cometidos
por las fuerzas de policías y las guardias de custodia en la escuela Diaz y
en la Caserma Bolzaneto, todos los acusados fueran condenados a sanciones
administrativas y penales mínimas, ello al menos por cuatro razones:
1) La falta de un delito específico,
2) La ausencia de colaboración de los cuerpos de seguridad en las
investigaciones,
3) La promulgación de la ley 241 de 2006, que redujo a 3 años las penas
previstas para todos los delitos cometidos hasta el 2 de mayo de ese
año, y
4) La sustancial impunidad que la prescripción propicia en el enjuicia-
mento de los hechos 1.
El impulso definitivo para la promulgación de la ley lo dio, en todo caso,
la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo (en adelante, Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, TEDH) en dos juicios: el caso Cestaro vs. Italia, sen-
tencia de 7 de abril de 2015 (R.6884/11 2), y el caso Bartesaghi, Gallo et al. vs.
1 Sobre este punto, remitimos ex multis a A. PUGIOTTO “Repressione penale della
tortura e costituzione. Anatomia di un reato che non c’è”, Diritto Penale Contemporaneo, núm.
2, 2014, 137-138. Para un análisis de las dos sentencias de la Corte di Cassazione véase A.
COLELLA “La sentenza della cassazione sui fatti della Scuola Diaz: un nuovo tassello nella
trama dei rapporti tra sistema penale italiano e Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo”,
Diritto Penale Contemporaneo, 16 de octubre 2012. Disponible en: https://www.penalecontempora-
neo.it/d/1773-la-sentenza-della-cassazione-sui-fatti-della-scuola-diaz-un-nuovo-tassello-nella-trama-
dei-rapporti, e Id., “La sentenza della cassazione su Bolzaneto chiude il sipario sulle vicende
del G8 (in attesa del giudizio della Corte di Strasburgo)”, Diritto Penale Contemporaneo, 29 oc-
tubre 2013. Disponible en: https://www.penalecontemporaneo.it/d/2483-la-sentenza-della-cassazio-
ne-su-bolzaneto-chiude-il-sipario-sulle-vicende-del-g8-in-attesa-del-giud.
2 Sobre la sentencia Cestaro, véase F. CASSIBBA “Violato il divieto di tortura:
condannata l’Italia per i fatti della scuola Diaz-Pertini”, Diritto Penale Contemporaneo, 27
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