La cosa juzgada como fin del proceso
| Autor | James Goldschmidt |
| Páginas | 188-255 |
188 JAMES GOLDSCHMIDT
(§ 15)
II. LA COSA JUZGADA COMO FIN DEL PROCESO
1. LA COSA JUZGADA NO SUPONE DAR VALIDEZ A UN PRECEPTO
JURÍDICO CONCRETO DE NUEVA CREACIÓN
a) La sentencia no es una norma jurídica
La cosa juzgada no supone reconocer la vigencia de un precepto jurídico
concreto de nueva creación. En otras palabras, la sentencia judicial no es, de
ningún modo, una norma jurídica 830* concreta, ni tampoco una lex specialis.
I. La doctrina de Bülow
La concepción que entiende la sentencia judicial como una adaptación de
la norma jurídica al caso concreto, cuya misión es completar las lagunas de
un ordenamiento jurídico incompleto, ha sido defendida especialmente por
BÜLOW 831
827. Esta teoría 832
827a que entiende el Derecho solamente como un conjunto
de imperativos o medidas dirigidas al juez 833
827b, califica la ley de incompleta,
de modo que no puede crear, de ningún modo, el Derecho, sino solamente un
«plan», «proyecto» u «ordenamiento jurídico deseado para el futuro» 834
827c, apa-
reciendo el juez como único autor posible de éste. La postura de BÜLOW, que
* En el original se utilizan las palabras Rechtssatz y Rechtsnorm, ambas pueden traducirse
por normas jurídicas; también es posible en el primer caso decir precepto jurídico y, en el segundo,
norma jurídica; la utilización de una u otra traducción se hace en función de lo que parece más
adecuado conforme al contexto (N. de los T.).
827 Gesetz u Richteramt, 1885; Z., XXXI, 266 y ss.; ZivArch, LXII, 93, nota 72; véase nota 735.
Como BÜLOW entre otros, también OETKER (nota 738) y SCHOETENSACK (nota 736); comparar tam-
bién con KIERULFF, 45, 156 y ss.; KLÖPPEL, 220 y ss.; DANZ, Auslegung, 89 y ss.; Einführung, 77 [la
norma jurídica concreta que es la sentencia originaría un «Derecho judicial» (Richterrecht) «de
grado inferior» (niederen Grades), ciertamente distinto del «Derecho judicial» al que se refiere DANZ
en la nota 852, comparar sin embargo en el lugar citado, 76: la sentencia como una adaptación del
Derecho privado]; BINDING, ZStW., I 14/15 (en sentido contrario, Abhdl., II, 273, 285); EHRLICH, Freie
Rechtsfindung, IV; M. E. MAYER, Rechtsnormen, 47 y ss.; OERTMAN, Rechtsordnung, 19 (comparar en
el mismo lugar, 23, en nota 831); SAUER, 35, 58 y ss., 235 («Rechtskraft ist Rechtsgestaltungskraft»),
615; SCHANZE, 449 y ss.; SOMLÓ, 385; SANDER, 543; MERKL, DRZ., 1916, 584; 1917, 162, 394, 443; Re-
chtskraft, 181 y ss. (allí, en p. 177, se interpreta la cosa juzgada como «una específica larga vigencia
de lo legal»; la originalidad de MERKL es remarcada por KELSEN, Z. öff. R., III, 217, 219, como el
mismo MERKL reconoce en Rechtskraft, 224; véase respecto a MERKL las notas 831a, 1259c); RGEZ.,
LXIII, 143 (se refiere a una sentencia anuladora de una patente, porque la patente misma es una
ley especial); véase la nota 827d.
827a § 18.
827b Véase HEIM, 28.
827c En ese sentido, BÜLOW, Gesetz u. Richteramt, 3, 45.
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EL PROCESO COMO SITUACIÓN JURÍDICA 189
parece encontrar un cierto apoyo en la teoría general del Derecho del Esta-
do 835
827d, estima que al concepto de precepto jurídico no le es esencial la nota de
generalidad. Pero, en todo caso, la posición de BÜLOW sólo sería correcta si el
Derecho material se originara exclusivamente conforme al resultado del proce-
so 836
828 y a través de las sentencias de los jueces 837
828a. La ley tiene eficacia general,
en cuanto que tiene efectos frente a todos 838
829, mientras que lo contrario sucede
con la sentencia, que excluye a quien queda fuera del proceso, por no ejercer
un Derecho en el mismo ni ser tampoco requerido para cumplir un deber; sien-
do los efectos totalmente diferentes salvo si nos movemos en el marco de un
Derecho dispositivo 839
830. ¿De dónde toma entonces la ley su eficacia vinculante,
al menos para el juez? Y es que, después de todo, todos los preceptos del orde-
namiento jurídico deberían tener, a través de la vigencia que les otorga el juez,
efecto retroactivo, si bien éste debe siempre tomar como punto de partida unos
hechos subyacentes 840
831. ¿Y acaso debería la sentencia penal tener también, en
contradicción con lo dispuesto en el art. 2 I StGB, efecto retroactivo respecto
al condenado como delincuente 841
831a? La postura de BÜLOW, defendiendo un De-
recho de creación judicial, entra en contradicción con lo manifestado por el
mismo autor en otros lugares, en los que inequívocamente acentúa el carácter
que tiene la sentencia judicial de mero Derecho declarativo 842
832, lo que se le ha
reprochado por la doctrina 843
833 en múltiples ocasiones833a.
827d Puede verse el punto de vista de MEYER-ANSÜCHTZ, § 8, nota 2. Antes de esa doctrina, LA-
BAND encontraba la esencia de la jurisprudencia en la aplicación de un precepto jurídico concreto.
En contra, HAENEL, Gesetz, 117 y ss. En realidad, hay que diferenciar el precepto jurídico indivi-
dual, que puede tener carácter excepcional (véase O. MAYER, I, § 7, nota 1, en contrario G. JELLINEK,
Gesetz, 238) de la norma concreta; véase JHERING, Zweck, 1, 264 y ss.; ROSIN, 4 y ss. También. O. v.
GIERKE, I, § 16, nota 1.
828 Véase WACH, Z., XXXII, 10, nota 6; HEIM, 29; HELLWIG, Lehrb., II, 168; SCHÜLER, 29.
828a En ese sentido, DANZ, Einführung, 76/77, en cuanto que aparentemente coloca al mismo
nivel el Derecho subjetivo y el poder ejecutivo; en esa línea SANDER, 148, 483/4, 544 (en sentido
contrario KELSEN, Z., öff. R., III, 150). SANDER dice (546): ¡Por supuesto, una puesta en práctica
adecuada de la teoría de BÜLOW ofrecería soluciones a la ciencia de la dogmática jurídica! Véase
la nota 1259c.
829 Véase HEIM, 30. La consecuencia del texto se extrae, en cierto modo, de M. E. MAYER, 48.
830 BÜLOW, Gesetz u. Richteramt, 45; Z., XXXI, 269, parece admitir que, en tales casos, el acuer-
do de las partes suple a la sentencia judicial y permite la vigencia del ordenamiento jurídico. Esta
idea de que la vigencia del Derecho requiere que éste sea aplicado en cada caso concreto ha surgido
al evolucionar la teoría del reconocimiento (en especial defendida por BIERLING, Juristische Prinzi-
pienlehre, I.), la cual ha sufrido fuertes objeciones (véase, en especial KELSEN, 346 y ss.; pero tam-
bién STAMMLER, Wirtschaft u. Recht, 124 y ss., 477; Theorie, 95 y ss.; y RADBRUCH, Rechtsphilosophie,
167 y ss.) en gran parte justificadas; ésta fracasa en la admisión de la legítima defensa en el § 229
BGB y en la ejecución forzosa derivada de un título ejecutivo (punto que con razón trata HEIM, 29).
831 Véase HEIM, 30; HELLWIG, Lehrb., II, 168; OERTMAN, Rechtsordnung, 23. La consecuencia del
texto se extrae, en cierto modo, de DANZ (respecto al Derecho judicial al que se refiere la nota 857),
Einführung, 76; en contra OERTMAN, en el lugar citado, 355.
831a Señala con razón STIER-SOMLO, Festg. F. Laband, 461, que en ninguna parte podría refutar-
se más fácilmente la doctrina que califica de creativa la actividad del juez que en el Derecho penal.
Pero, en sentido contrario, afirma SANDER, 483/4: «no hay delito antes de que tenga lugar un proce-
so penal». Contra SANDER se encuentra F. KAUFMANN, Z. öff. R., III, 249; también MERKL, Rechtskraft,
281, nota 1, que en las fuentes citadas en la nota 827 sólo habla de «consecuencias penales de todo
fenómeno jurídico», lo que es ciertamente compatible con la teoría recogida en la nota 1174.
832 Así, por ejemplo, Z., XXXI, 265; Geständnisrecht, 90; véase también Geständnisrecht, 136,
donde BÜLOW se muestra contrario a la concepción de la sentencia judicial como una ley especial;
DANZ, Auslegung, 89.
833 Así, WACH, 7, nota 7; HELLWIG; Lehrb., II, 168; HEIM, 28/9. Contra BÜLOW también se mues-
tra WLASSAK, Prozeßgesetze, I, 9 y ss.; BINDER, Rechtsphilosophie, 201.
(Véase nota 833a en página siguiente)
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II. La doctrina de A. S. Schultze, especialmente la creación pretoriana
del Derecho 844
La tesis de BÜLOW no es siempre digna de aplauso en la doctrina, como
cuando, en defensa de ésta, sostiene A. S. SCHULTZE 845
834 que al menos en los
periodos de un Derecho positivo dudoso o incompleto, en especial en el ám-
bito del procedimiento judicial germánico y en el proceso formulario romano,
sólo la sentencia, o bien la fórmula equiparada 846
835 proporcionaba el Derecho
aplicable al caso concreto. Los investigadores de las sentencias de ese periodo
germánico definen el Derecho como algo externo y previo a la existencia de
las sentencias y no como algo producido por las mismas 847
836. Tampoco la de-
nominada «fórmula» del Magistrado romano configuraba verdadero Derecho
objetivo 848
837. Incluso allá donde el pretor imponía justicia con una fórmula no
basada en un edicto anterior domina la opinión de que el pretor mostraba, o
daba forma a un Derecho ya existente, en forma de una idea de Derecho, ius
aequum 849
837a. Sin embargo, en caso de que la fórmula utilizada para imponer
justicia se fundamentase en un previo edicto, este edicto del Magistrado sí ten-
dría eficacia creadora de Derecho. GAYO menciona en I, art. 2, expresamente los
edictos como fuente del Derecho. El hecho de que en el apartado 6 (en contra-
dicción con los apartados 3-5, 7) no concluya que los edictos tenían carácter de
ley 850
838 se aclara en gran medida, en mi opinión, porque los edictos naturalmente
no podían crear ius civile 851
839. Ciertamente, la naturaleza de fuente de Derecho
del edicto es singular. No sólo por la relación que guarda el edicto con el ius
civile, sino también por la difícil conciliación que supone 852
840 permanecer en un
833a Se advierte el intento de BÜLOW (Gesetz u. Richteramt, 8 y ss.), de conciliar su concepción
de la sentencia judicial con el sentido real de los conceptos «sentencia» y «conocimiento». Como
BÜLOW, por supuesto, piensa SANDER, 533.
834 117 y ss., 219 y ss., 236 y ss., 410 y ss. Véase, por cierto también BÜLOW, Gesetz u. Richte-
ramt, 16 y ss.; HEIM, 16 y ss.; HELLWIG, Lehrb., II, art. 93, nota 26; KRÜCKMANN, Einführung, 93;
finalmente BINDING, Abhdl., II, 276 (para épocas de absoluta inseguridad en la amenaza de pena).
835 Así A. S. SCHULTZE, 233, 272; véase la nota 362.
836 Véase O. v. GIERKE, I, art. 16, nota 2; WACH, 8, nota 7; HELLWIG, Lehrb., II, art. 93, nota 29.
837 Aun cuando va contra la doctrina dominante, WLASSAK mantiene que en esta resolución no
habla el magistrado sino que se expresan las partes (véase al respecto nota 493) e incluso hay quien
duda, con A. S. SCHULTZE, que estemos ante una —hipotética— sentencia (véase nota 362). Contra
A. S. SCHULTZE véase SEUFFERT, Z., VIII, 203 y ss.
837a GOLDSCHMIDT, JWSchr., 1924, 248.
838 Reclama esto A. S. SCHULTZE, 365/6.
839 Según A. S. SCHULTZE, 366, GAYO solamente pretendía recopilar las fuentes de conocimien-
to del Derecho. En prueba de ello, entiende que, en otro caso, GAYO también debía haber citado la
jurisdicción del Magistrado como fuente de Derecho formal. En el lugar citado, SCHULTZE advierte,
nota 1, que según indica GAYO, tras ADRIANO todo edicto perpetuo debía ser confirmado por un
senadoconsulto. En todo caso, la postura de GAYO no contradice en nada la de A. S. SCHULTZE. Véa-
se también, la segunda idea de A. S. SCHULTZE, en el lugar citado, 366 y ss., 1.2 art. 10, D.1,2, que
bautiza como, Iura reddere o, de forma similar ius dicere claramente referidas a señalar el Derecho
(Recht weisen) y no, como pretende A. S. SCHULTZE, componer el Derecho (Recht setzen).
840 Según A. S. SCHULTZE, 384 y ss. (véase también REICHEL, Gesetz u. Richterspruch, 124/5)
insinuar que en la época del proceso formulario el arraigado ius civile dejó de existir es una hi-
pótesis obviamente inaceptable. Véase ya SEUFFERT, Z., VIII, 204 y ss. No obstante, se constataba
que el edicto suponía una ruptura del Derecho popular, en cuanto intercedía el magistrado— y
una renuncia al Derecho oficial —al permitirse el ejercicio de una acusación— (KIPP, Quellen, 53,
54). O KRÜCKMANN, Einführung, 93 y ss., según el cual el ius honorarium sólo era una «posesión
de Derecho». Hay que constatar grandes diferencias entre el ius honorarium romano y el moderno
uso de los tribunales, siendo diversa la eficacia de la cosa juzgada de las sentencias jurídicas, y
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