Corrupción, transparencia y derecho penal. Especial referencia al derecho de acceso a la información pública

Autor:Fernando Navarro Cardoso
Cargo:Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.
Páginas:101-141
RESUMEN

La corrupción supone una quiebra del Estado (social y democrático de Derecho). Los éxitos en la lucha por su desaparición, o reducción a mínimos soportables, si fuese aceptable tal aspiración, pueden venir, precisamente, con más Estado de Derecho y más Estado democrático: más seguridad jurídica (vía la racionalización administrativa) y más democracia (vía la participación ciudadana).La clave de bó... (ver resumen completo)

 
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I Preliminares
  1. Se distingue entre corrupción pública y corrupción privada. En efecto, la corrupción como objeto de estudio e intervención ha sufrido una ampliación, comprendiendo también la corrupción entre particulares o corrupción en el ámbito privado, entre otras denominaciones, incluyendo en este caso la que tiene lugar en el marco del deporte1.

    Sin negar que puedan tener características comunes -incluso, una estructura básica común: un deber posicional, un sistema normativo de

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    referencia y un beneficio extraposicional2-, el objeto de las reflexiones aquí contenidas es la corrupción en el sector público.

  2. La corrupción es básicamente un problema ético. De hecho, en el más perfecto de los sistemas habrá corrupción si hay ciudadanos corruptos, en el más deficiente de los sistemas no habrá corrupción si no hay ciudadanos corruptos.

    En la medida en que tiene un origen ético -de naturaleza colectiva, pues-, la lucha contra la corrupción hay que situarla, en el largo plazo, en clave educacional: educar a la ciudadanía en valores.

    Como la educación en valores requiere tiempo, por un lado, y siempre puede haber ciudadanos dispuestos a desempeñarse sin respetar esos valores3, por otro, resulta lógico que las sociedades necesiten instaurar mecanismos de control. Un importante matiz: el control para prevenir y la lucha para reprimir la corrupción no pueden sustituir la educación en valores.

  3. Algunas de las anteriores afirmaciones encierran una petición de principio: la corrupción es mala, hay que combatirla. Hay quienes sostienen, no obstante, la necesidad de ciertos niveles de corrupción, como instrumento que aporta dinamismo al mercado, que "engrasa" la actividad económica, fomentando la competitividad4.

    Aunque fuese cierto que podría producir algún efecto positivo en el corto plazo, sus efectos en el medio y largo plazo son tan devastadores, sus costes son tan elevados, que no solo hay que luchar contra ella, sino hacerlo con total intensidad5.

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  4. Pero, ¿puede hablarse de corrupción sin previamente definirla? No. El inconveniente surge porque es un fenómeno poliédrico y, como tal, puede ser abordado desde muy diversas perspectivas, desde muy diversas disciplinas, lo que hace muy difícil y compleja la tarea de lograr un concepto que contente a todos, incluso a una mayoría6.

    Parece que puede haber consenso en lo más básico. Corrupción es el abuso del poder público para obtener un beneficio privado (ilícito). A partir de ahí, dependiendo de dónde se quiera poner el acento, dependiendo de la perspectiva que se quiera adoptar, la definición de corrupción se dotará de un contenido u otro7. Hay quien incluso se ha aventurado a formular un concepto con vocación omnicomprensiva: la corrupción pública es "una quiebra de las normas legales (concepción jurídica) o de las normas éticas no escritas (concepción ética), pero con apoyo social generalizado (concepción sociológica), relativas a cómo se debe ejercer el servicio público, para proporcionar servicios o beneficios a ciertos grupos o ciudadanos de forma oculta (concepción política), con voluntad de ganancia directa o indirecta en mente (concepción económica)"8.

    En cualquier caso, la expansión de la corrupción y su cada vez mayor cariz sistémico, por un lado, y una etiología que apunta a la ética social y no a la moral individual, por otro, sugieren el abandono de concepciones que destaquen lo individual (la corrupción no pasa de ser un acto egoísta

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    de individuos) y/o lo patrimonial (la corrupción genera fundamentalmente consecuencias económicas), para construir conceptos que se centren en la afectación del sistema desde posiciones institucionales con consecuencias que trascienden lo meramente crematístico. Además, estos cambios de paradigma son los que le dan pleno sentido a la apuesta por el abordaje del problema desde la prevención, con medidas no penales; sin que ello implique, ni mucho menos, una renuncia a la propia reacción penal.

  5. Identificada la falta de ética como causa última, y asumida una concepción de la corrupción pública que la vincula directa e inmediatamente al ejercicio del poder, hablar de corrupción pública es hablar de corrupción política. Pero es un error -o un acto de ingenuidad- pensar que el problema de la corrupción es un problema político entendido como problema de la clase política, es decir, de los políticos. La propia expansión del concepto de corrupción al ámbito privado ya se erige en argumento en contra. Encierra, además, una profunda carga ideológica, de corte ultraliberal, queriendo transmitir la idea de que si se dejase al libre mercado autorregularse, no surgiría la corrupción; en definitiva, que la interferencia se produce por la (excesiva) injerencia de la política. A los que sostienen este tipo de discurso solo hay que recordarles que la actual crisis mundial tuvo un origen financiero (lo que ya nadie discute, por cierto), provocada en el ámbito privado, por la avaricia.

    La corrupción no nace en la política. Está preconstituida en la sociedad civil. Precisamente por eso, la corrupción política, la corrupción en general, es ante todo un problema de ética social: "la corrupción política está precedida por otras causas anteriores y más graves que anidan en el corazón del sistema social y económico"9.

    Resulta obvio destacar la necesidad y oportunidad de la anterior aclaración, pues un diagnóstico equivocado avoca a soluciones equivocadas. Y si al final se sostiene la necesidad de intervención del Derecho Penal (que vaya por delante la respuesta afirmativa), los resultados de una política criminal equivocada son insoportables en el seno de cualquier comunidad.

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II Prevención y Derecho Penal
  1. El Derecho penal propio de un Estado democrático de Derecho, que se funda sobre la dignidad de la persona y el resto de derechos humanos, tiene que tener una vocación de mínimos. Es bueno y deseable que en las sociedades democráticas el Derecho penal intervenga poco.

    Las razones a favor de un auténtico Derecho penal de ultima ratio son de muy diversa consideración. En un ejercicio de simplificación, aquellas se resumen en: entre más conductas se criminalizan, menos espacio queda para la libertad.

    La pena propia de un Derecho penal así definido solo adquiere pleno sentido si se le dota de una finalidad preventiva: la pena como amenaza, no como castigo (que si es finalmente impuesta, claro que también cumple este último rol). Como la meta es vivir en libertad, el objetivo no puede ser castigar las agresiones sin más, sino evitarlas10.

  2. La corrupción se basa en una perversa relación oferta-demanda. Sorprende, no obstante, que sean muchos más los trabajos científicos que la abordan desde la demanda (es decir, desde los países que la sufren), olvidando la necesaria presencia del otro elemento de la ecuación. En este sentido, la corrupción también debe ser objeto de análisis desde la oferta, desde los países y/o empresas que promocionan la corrupción11.En cualquiera de los dos casos, los actos de corrupción pueden llegar a ser tan graves e intolerables, que justifican la intervención del Derecho penal. Sea desde una perspectiva micro o macro, sea desde una visión "ho-

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    mocéntrica" o "econocéntrica", el trabajo científico12y las legislaciones penales modernas (nacionales, regionales e internacionales) dan buena cuenta del conjunto de delitos que conforman hoy lo que puede entenderse como una satisfactoria respuesta penal13.

  3. Pero no puede pasar inadvertida que la intervención real y efectiva del Derecho penal es la constatación de un fiasco, también en materia de corrupción. Si el Derecho penal se materializa, y solo debe hacerlo como último recurso, es que todos los mecanismos e instrumentos que tenían que intervenir con anterioridad han fracasado. La mejor prueba de que la educación en valores avanza (recordando que la corrupción tiene en última instancia un origen ético), y que la lucha contra la corrupción va por buen camino, es que el Derecho penal no tiene que intervenir.

    Como conclusión de todo lo anterior, los mayores esfuerzos hay que concentrarlos en la lucha preventiva: no se puede "combatir la corrupción luchando contra la corrupción"14. Si se quieren obtener resultados en la lucha contra ella, evitándola, la clave pasa por adoptar medidas e implementar mecanismos preventivos reales y efectivos; y proteger el incumplimiento con un régimen sancionador eficaz y eficiente, siendo muy importante este último requisito, sobre todo, cuando hablamos de sanciones penales.

III Prevención y transparencia
  1. En la lucha preventiva contra la corrupción, la transparencia como medida de buen gobierno (de gobernanza) está llamada a desempeñar un

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    papel de primer orden, pues "corrupción y secreto están estrechamente vinculados"15.

    Puede entenderse por buen gobierno, "aquel que busca y promueve el interés general de su ciudadanía respetando los derechos humanos y los valores y procedimientos de la democracia"16. Y por transparencia, "el conocimiento por parte de los ciudadanos de lo que sucede en el seno de las Administraciones Públicas"17.

  2. La transparencia, de entrada, eleva la calidad de la decisión. Esa es su primera ventaja.

    Permite, además, el control social de la decisión. No abre necesariamente el proceso de decisión, pero tampoco se trata de eso, sino de la perfecta identificación del detentador del poder público como exigencia derivada de la seguridad jurídica, expresión material del Estado de...

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