Las medidas de corresponsabilidad y los servicios públicos en el cuidado parental

AutorEmma Rodríguez Rodríguez
Páginas203-273

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1. Introducción

Las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral son instrumentos jurídicos a través de los cuáles los trabajadores buscan combinar sus obligaciones laborales con su vida privada, sin tener que renunciar a ninguna de ellas en favor de la otra. Se trata de garantizar el derecho a ejercer como padres o hijos y a la vez, como trabajadores. La conciliación, así entendida, tiene como finalidad la equiparación de hombres y mujeres en el ámbito laboral y en el familiar. Se trata, en definitiva, de un medio para conseguir la igualdad real entre los géneros a través de compartir las responsabilidades familiares que ahora recaen fundamentalmente en las mujeres.

Efectivamente la Unión Europea, ya en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales de los Trabajadores de Estrasburgo, de 19 de diciembre de 1989, afirmaba que, para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres, conviene desarrollar medidas que les permitan "compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares" (art. 16). De esta forma parece referirse al tópico de la "corresponsabilidad" cuyo término originario es "sha-ring", en lugar de la traducción de "conciliación" que se acomoda más a la "reconciliation"596. En este caso el matiz lingüístico adquiere una gran importancia, tanto que los derechos de conciliación en nuestro ordenamiento, durante años se han limitado especialmente a regular medidas destinadas a la mujer para que pudiese compaginar su trabajo remunerado con el de cuidar a sus familiares. Esto sólo fomenta la perpetuación del rol social del género femenino referido a la "doble

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jornada"597. El tópico de la "corresponsabilidad" implica compartir las obligaciones familiares con otro posible responsable y cuidador, en muchos casos de género masculino. De esta manera, la igualdad entre los trabajadores pasa por dotar a todos, con independencia de su género, de los mismos derechos y obligaciones, tanto en su esfera puramente laboral como en la privada, para que no incida negativamente en su acceso, permanencia y promoción profesional ni menoscabe su vida personal y familiar598.

La conciliación de la vida privada y laboral se persigue como un objetivo fundamental desde las instituciones europeas, dada su repercusión en los objetivos de la Estrategia Europea de Empleo599. Ya antes se impulsaron medidas tendentes a la igualdad y no discriminación, encabezados por la técnica del "mainstreaming", que se articuló a partir de la Conferencia de Beijing de 1995. De hecho, en los albores de la propia Comunidad Económica Europea, el Tratado de Roma se refirió al derecho a la igualdad retributiva entre hombres y mujeres como uno de sus principios básicos (art. 3.2).

Por su parte, el Tratado de Maastricht600en el art. 119.4 ya establecía que el principio igualdad de trato entre hombres y mujeres no impedirá que los Estados miembros adopten medidas de acción positiva que deberán de ir dirigidas "al sexo menos representado". En realidad el texto normativo del que trae su origen esta previsión se refería directamente a las mujeres601. De tal manera que se debilita la exigencia en el texto definitivo del Tratado que considera estas medidas como una excepción del principio de igualdad de trato602.

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Posteriormente, el Tratado de Ámsterdam incidió en la prohibición de toda discriminación basada en "motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual" y va más allá al prever que podrán adoptarse "acciones adecuadas" para "luchar" contra estos comportamientos (art. 13). Esto fue el germen de las "acciones positivas" que tanto auge y repercusión práctica han alcanzado después a través de numerosos pronunciamientos del Tribunal de Justicia. El "soft law" ha sido un elemento de primer orden en la búsqueda de la igualdad entre hombres y mujeres así como en la protección de la conciliación de la vida familiar y laboral603.

En el derecho derivado europeo se puede apreciar también esta tendencia evolutiva. Como ya se ha referido en otras partes de este trabajo, la Directiva 96/34/CE es el hito más sobresaliente en relación con la conciliación. A partir de esta norma los instrumentos jurídicos de la Unión Europea se han dirigido a utilizar el tópico de la conciliación para buscar un objetivo más ambicioso, la igualdad real entre los trabajadores de distinto sexo. Para que eso sea una realidad, desde las instituciones europeas se defiende la corresponsabilidad como meta y una de las formas de alcanzarla, según destaca la doctrina, es otorgar derechos relacionados con la conciliación individualmente604. En esta línea, la nueva Directiva 2010/18/UE se refiere a que "las medidas para animar a los hombres a participar por igual en las responsabilidades familiares no han dado suficiente resultado", de manera que "hay que adoptar medidas más efectivas para fomentar una distribución más equitativa de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres" (Considerando 12). Como se ha señalado, incide en que el permiso parental, al menos en parte -un mes de los cuatro que prevé-, debe ser "intransferible", según la propia norma "para fomentar un uso más igualitario del permiso por ambos progenitores" (cláusula 2). Explica que "si se da carácter intransferible a este permiso, puede servir de incentivo positivo para que lo utilicen los padres" (Considerando 16). La Directiva 96/34/CE reguló el permiso parental como un derecho individual si bien, con carácter "en principio, no transferible". Esto hace que se debilite ese requisito porque se otorgó capacidad a los Estados miembros para que desarrollasen esta regulación, a través de sus propias leyes y convenios colectivos, de manera que en muchos casos

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se prescindió de esa característica. El nuevo texto viene a corregir ese tipo de situaciones aunque ya se ha criticado que no señala nada respecto al momento concreto de disfrute del permiso parental por parte del padre605. También regula de manera especial la reincorporación al trabajo tras el permiso parental. Esta previsión normativa pretende incidir en la corresponsabilidad, al fomentar el retorno al mundo laboral de la mujer, tradicional destinataria de los permisos parentales más extensos lo que conlleva el riesgo de la desprofesionalización.

Además de esta norma, en el ámbito de la Unión Europea, el Consejo propone de manera más general otras medidas que "favorezcan un reparto equilibrado entre los trabajadores, hombres y mujeres" de los cuidados que deben dispensarse a sus familiares de manera que se consiga la igualdad real entre los géneros. Resalta la importancia de acciones publicitarias, de formación y de investigación que trasladen a la sociedad este reparto por igual de responsabilidades familiares y laborales, entre hombres y mujeres606.

A la estela de esta resolución, la Comisión reconoce la carencia que sigue existiendo en torno a la igualdad de género en el ámbito del empleo, aunque parte de la premisa de que las decisiones que los hombres y las mujeres toman para conciliar su vida privada y sus responsabilidades familiares son de carácter personal. Esto en sí mismo resulta una contradicción, porque es el propio mercado laboral -la carencia de estímulos y de capacidades de empleabilidad de las trabajadoras con cargas familiares, así como los salarios inferiores a los de sus compañeros varones- el que rechaza a la mujer con responsabilidades familiares, en la mayoría de los casos. Como ha puesto de manifiesto la doctrina, la "retórica de la elección" no es más que un escudo invisible en el que se amparan decisiones condicionadas en gran medida por un rol de género607.

De manera programática se menciona la necesidad de que los hombres participen más en la vida familiar y las mujeres alcancen un mayor desarrollo profesional. Para ello propone fomentar horarios flexibles,

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a los que se puedan acoger los trabajadores con cargas familiares y aumentar la dotación de servicios públicos en general que faciliten cuidados a los familiares, y de guarderías, en particular608. Más recientemente, este mismo organismo ha enfatizado la necesidad de fomentar la distribución equitativa de las responsabilidades privadas y familiares entre hombres y mujeres609. Destaca que se refiere a las "políticas de reconciliación" entre la vida laboral y familiar como la solución para los retos económicos y demográficos que se han fijado en la cumbre de Lisboa610y a los que la propia Comisión ha intentado contribuir611. De manera, más o menos tajante, se refiere a la igualdad entre los trabajadores de uno y otro sexo y a la posibilidad de admitir acuerdos individuales que permitan, por ejemplo, flexibilizar el horario de su jornada laboral. Según este texto, a través de las medidas de conciliación, los Estados miembros deben de conseguir que las mujeres puedan acceder al mercado laboral y permanecer en él, estimular a los hombres a compartir de forma equitativa con las mujeres sus responsabilidades parentales y de cuidado, todo esto para que el reparto más equitativo del tiempo de las mujeres y de los hombres sea una norma general. Se afirma que las medidas de "reconciliación" se dirigirán también a los hombres dado que "la promoción de la igualdad entre sexos significa cambios y nuevas oportunidades para ambos".

Por lo tanto, para conseguir una verdadera conciliación de la vida privada y laboral es imprescindible avanzar hacia la corresponsabilidad, y para conseguirla son fundamentales los instrumentos jurídicos adecuados que fomenten la asunción de las responsabilidades familiares por el hombre y más implicación y posibilidades de promoción profesional de las mujeres -el llamado "techo de cristal" sigue siendo una realidad constatable-612. Además, los...

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