El correo electrónico
| Autor | Ana Lambea Rueda |
| Cargo | Profesora de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 936-963 |
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INTRODUCCIÓN
Nos situamos ante uno de los servicios más conocidos de la nueva era de la sociedad de la información: el correo electrónico. Como deducimos de la dicción literal, se trata de una comunicación expresada de forma electrónica. Con la informatización cada vez mayor de la vida socioprofesional y personal van surgiendo nuevas vías de comunicación. La rapidez en la evolución de Internet impide una regulación completa de éstas, aunque tanto el legislador comunitario como el nacional se apresuran a ordenar los aspectos básicos de la Red. En las páginas siguientes trataremos de estructurar el fenómeno conocido como correo electrónico o e-mail y presentar los aspectos más relevantes del mismo.
Para entender el funcionamiento de este “nuevo” medio de expresión, y sin dejarnos abrumar por las nuevas tecnologías, pensemos en las formas tradicionales de expresión humana: oral y escrita. El correo electrónico no difiere de otras formas de expresión escrita (correo ordinario), aunque utiliza un sistema de formación y distribución especial. No debemos confundir la especificidad del mismo, como canal electrónico de transmisión de la información, con su eficacia en función del contenido, los sujetos que intervienen y la propia forma de comunicación.
Esta primera visión permite distinguir las facetas específicas del correo electrónico, en base al medio de transmisión empleado, sus usos y utilidades, sin perder de vista la unidad de la figura: la transmisión de información cualquiera a través de un canal electrónico más o menos cualificado, interviniendo uno o varios emisores y uno o varios receptores. Por ello la denominación utilizada es perfectamente asumible desde la perspectiva jurídica: correo o forma de comunicación por medios electrónicos.
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REGULACIóN APLICABLE: DIRECTIVA 2000/31, DE 8 DE JUNIO, SOBRE COMERCIO ELECTRÓNICO, Y LEY 34/2002, DE 11 DE JULIO, DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y EL COMERCIO ELECTRÓNICO
El estudio de la figura precisa necesarias referencias a la reciente regulación sobre los servicios de la sociedad de la información, tanto la a Directiva 2000/31, de 8 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior 1, como a la Ley estatal de desarrollo de la misma: 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. A pesar de las breves y escasas remisiones que contienen ambas respecto del correo electrónico constituyen la única normativa sobre la materia, por lo que conjugándolas con la realidad práctica serán de utilidad para ordenar las cuestiones más relevantes del mismo.
Partimos de que la Directiva ha establecido un ámbito objetivo de aplicación bastante amplio, incluyendo en el concepto de servicio de la sociedad de la información la mayor parte de los que circulan por la red. Nuestra Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en adelante LSSI, incorpora este concepto amplio, con una regulación excesiva, criticado por la doctrina 2 y por las asociaciones de internautas. La comunicación mediante e-mail no es objeto de debate en la elaboración 3 de la LSSI, ni en el Congreso ni en el Senado, relegándose como tema secundario. Los debates se centran en otras cuestiones como la repercusión de la LSSI sobre los derechos fundamentales, las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios y algunos aspectos de la contratación a través del comercio electrónico. Ello no debe extrañarnos, ya que la pretensión de esta regulación concreta, tanto comunitaria como estatal, es esencialmente el comercio electrónico, aunque nuestro legislador en particular se vaya animando y ampliando el ámbito de aplicación, en vista del necesario desarrollo de la Sociedad de la información.
Observamos ordenadamente ambas normas con la finalidad de exprimir al máximo las referencias respecto del email. La escasez de las mismas 4 en la Directiva no excluye su aplicación ya que, como veremos, se citan los casos de exclusión expresa, permaneciendo el resto de supuestos como servicios de la sociedad de la información. Así, inicialmente, en el considerando 18: “los servicios que se transmiten entre dos puntos, como el vídeo a la carta o el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico son servicios de la sociedad de la información” 5.
Continuando con el estudio de la Directiva y las referencias al correo electrónico, existen diferentes términos que podrían dar lugar a equívoco.
En primer lugar, se mantiene la definición de servicio de la sociedad de la información, de la Directiva 1998/34 (modificada por la 1998/48) 6 “prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios” (art. 2 y considerandos 17 y 18) que excluiría todo servicio de correo electrónico no remunerado. A continuación se incorporan los servicios no remunerados de información (transmisión, búsqueda, acceso o recopilación), dentro del criterio de actividades económicas en línea (considerando 18). Finalmente, se introduce el criterio de la actividad profesional del sujeto que lo utiliza “El uso del correo electrónico o, por ejemplo, de sistemas equivalentes de comunicación entre individuos, por parte de personas físicas que actúan fuera de su profesión, negocio o actividad profesional, incluso cuando los usan para celebrar contratos entre sí, no constituyen un servicio de la sociedad de la información” 7, para excluir como servicio de la sociedad de la información toda actividad extraprofesional mediante correo electrónico (considerando 18). Ya en el articulado (art. 2), al definir el prestador de servicios se hace referencia a la “actividad económica a través de una instalación estable y por un período de tiempo indeterminado”. La aparente disparidad (remuneración o no, actividad profesional, actividad económica) puede resultar confusa, pero entendemos que puede resumirse en la exclusión de la regulación de los servicios de la sociedad de la información de toda actividad de correo electrónico extraprofesional, del individuo en su ámbito particular. Deberíamos plantearnos si no sería mejor unificar términos, y mantener exclusivamente el criterio de la actividad económica como dato de inclusión en los servicios de la sociedad de la información, para incorporar actividades con finalidad económica de los sujetos dentro o fuera de su profesión, lo que amplía el ámbito a actividades económicamente relevantes aunque ajenas a la profesión habitual del que emite el correo electrónico. Por su parte, el afectado o destinatario del servicio puede serlo a nivel profesional o privado, sin que su condición en ninguno de los supuestos afecte a la inclusión del servicio (art. 2 y considerando 20).
De acuerdo con la interpretación de las reglas anteriores pertenece al ámbito de la Directiva la actividad de comunicación mediante correo electrónico en el seno de una actividad económica y/o profesional del emisor y la prestación del servicio de correo electrónico en sí mismo (cuenta de correo), así como el acceso a la red para ejercer tal actividad. En tal caso, como servicio de la sociedad de la información queda sujeto a los principios de establecimiento e información (arts. 4 y 5) y al régimen de responsabilidad establecido en los arts. 12 y siguientes respecto de los datos transmitidos (considerandos 40 y siguientes). Por otra parte, la Directiva no somete a autorización previa el acceso al ejercicio de la actividad de prestador de servicios de la sociedad de la información en los casos de reparto físico de mensajes impresos de correo electrónico (considerando 28). Quedan fuera del concepto de servicio de la sociedad de la información, y por ello fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, las comunicaciones mediante correo electrónico por personas físicas que actúan fuera de su profesión o negocio, aunque esta exclusión ha de entenderse referida a los propios mensajes de correo y no al servicio de correo en sí mismo y al acceso a éste.
Nuestra LSSI, dictada en desarrollo de la Directiva, también prevé su aplicación a los servicios, siempre que representen una actividad económica para el prestador. En la definición de servicios de la sociedad de información 8 incorporada al anexo, apartado a), ofrece una visión positiva de éstos, entre los que incluye, … también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios… siempre que representen una actividad económica, los siguientes… contratación…, organización y gestión de subastas, mercados y centros comerciales virtuales, gestión de compras en la red… envío de comunicaciones comerciales… suministro de información por vía telemática… video bajo demanda), así como los excluidos: no tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: … el intercambio de información por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente para fines ajenos a la actividad económica de quienes lo utilizan. A diferencia de la Directiva, nuestra LSSI deja a un lado la expresión profesión o actividad profesional, ampliando el ámbito de aplicación respecto del correo electrónico, con la expresión “actividad económica”, que puede revertir tanto en la actividad profesional como extraprofesional del sujeto que emite o recibe el mensaje de correo. Tal circunstancia, la actividad económica, incorpora a los servicios de la sociedad de la información la propia utilización del correo electrónico, de la cuenta de correo y el acceso al mismo, actividades todas ellas dependientes de un prestador de servicios de acceso y/o correo electrónico...
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