Modificaciones recientes en materia de gobierno corporativo. Análisis de la Orden ECC/461/2013 sobre el informe anual de gobierno corporativo, el informe anual sobre remuneraciones y otros instrumentos de información, y de las Circulares 4/2013 y 5/2013, de la CNMV
| Autor | Jaime Tarrero Martos |
| Cargo | Abogado del Área de Derecho Mercantil de Uría Menéndez (Madrid) |
| Páginas | 109-117 |
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El 23 de marzo de 2013 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Orden ECC/461/2013 de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo («IAGC»), del informe anual sobre remuneraciones («IAR») y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores (la «Orden 461/2013» o la «Orden»).
La aprobación de dicha Orden constituye un nuevo hito en el proceso de revisión general de la norma-tiva aplicable en materia de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas, cuyo inicio se puede fijar en la aprobación de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible («Ley de Economía Sostenible»), y del Real Decreto–ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorros, con el objeto de resolver determinadas debilidades puestas de manifiesto a raíz de la crisis financiera, así como unificar la dispersa regulación en materia de gobierno corporativo.
Como se puede intuir fácilmente, la Orden 461/2013 afecta fundamentalmente a las sociedades anónimas cotizadas y a las cajas de ahorros, sin perjuicio de que también se contengan disposiciones en relación con otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores.
En desarrollo de la Orden 461/2013, la CNMV aprobó el 12 de junio las Circulares 4/2013 y 5/2013 (publicadas en el BOE de 24 de junio), que establecen respectivamente los nuevos modelos de informe anual de remuneraciones y de gobierno corporativo que deberán seguirse a partir del ejercicio 2013, según establece la disposición transitoria tercera de la citada Orden, y que deberán elaborarse bajo los principios de transparencia informativa (la información que se incluya «habrá de ser clara, íntegra y veraz, sin que pueda incluirse información que pueda inducir a error o confusión al inversor al objeto de hacerse un juicio fundado de la entidad») y responsabilidad del consejo de administración (arts. 2 y 4 de la Orden 461/2013)
Se deroga en consecuencia la normativa hasta ahora aplicable en esta materia, a saber, la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el
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informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades, y la Orden ECO/354/2004, de 17 de febrero, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otra información de las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores, así como las Circulares 1/2004, de 17 de marzo, y 4/2007, de 27 de diciembre, relativas ambas al informe anual de gobierno corporativo.
Seguidamente, analizaremos las principales novedades introducidas por la Orden 461/2013 y la manera en que estas han sido recogidas en los nuevos modelos de IAGC e IAR.
Una de las principales novedades que ha introducido la Orden 461/2013 y que, sin duda, ha recibido una mayor atención por parte de los medios de comunicación es la relativa a los requisitos que deberán cumplir los consejeros independientes para poder ser clasificados en dicha categoría, en particular la relativa a la limitación del número de años que lleven en el cargo.
En este sentido, no podrán ser clasificados en ningún caso como consejeros independientes quienes sean consejeros durante un período continuado superior a 12 años.
Se establece, no obstante, un régimen transitorio que permite mantener dicha condición hasta el final de su mandato a aquellos consejeros independientes que se encontrasen en esa situación a 30 de junio de 2013. Asimismo, se permite que en el IAGC relativo al año 2013 se siga calificando como independientes a los consejeros que durante ese ejercicio lleven desempeñado su cargo durante un período superior a 12 años.
Otras modificaciones relativas a los requisitos que deben cumplir los consejeros independientes son
(i) la eliminación de la condición de significativas de las donaciones que reciban aquellas sociedades de las que el consejero sea accionista significativo, consejero ejecutivo o alto directivo y (ii) la precisión de que la cantidad o beneficio que perciba el consejero por un concepto distinto de la remuneración de consejero no sea significativa para el consejero (de acuerdo con la interpretación que ya se venía haciendo en la práctica de esta disposición).
La Orden no introduce novedad alguna a la hora de definir qué debe entenderse por consejero ejecutivo y consejero dominical respecto de lo previsto en el CUBG.
Por último, merece destacarse que la inclusión de estas definiciones en una disposición de carácter general implica que su observancia queda sujeta al régimen de infracciones del capítulo II del título VIII («Infracciones y Sanciones») de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (la «Ley del Mercado de Valores») en caso de incumplimiento por la sociedad. Nótese a este respecto la referencia expresa que, en relación con los consejeros independientes, se hace en el artículo 8.6 de la Orden a la responsabilidad del consejo de administración de determinar con carácter anual al elaborar el IAGC si dicho consejero cumple de forma continuada con las condiciones de independencia establecidas en la referida Orden, y que no deja de ser gratuita si tenemos en cuenta el principio de responsabilidad del consejo consagrado en el artículo 4 de la Orden al que aludíamos anteriormente.
Con el objeto de dar solución a la dispersión normativa existente, la Orden 461/2013 agrupa el desarrollo de las obligaciones relativas al informe de gobierno corporativo tanto de las sociedades anónimas cotizadas como de las cajas de ahorros y otras entidades.
En lo que se refiere al IAGC de las sociedades cotizadas, las principales novedades se refieren a la ampliación de la información mínima que debe incluirse y profundización del nivel de detalle, adaptando a su vez las recomendaciones del CUBG de cuyo grado de seguimiento debe informarse, eliminando aquellas que han pasado a tener rango legal o se refieren a información que deberá incluirse en el IAR.
En lo que se refiere a esta sección del IAGC, las novedades no son particularmente relevantes. La Orden 461/2013 precisa que, a efectos de determinar si una participación debe tener la consideración
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de significativa, deben seguirse las disposiciones del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, sobre transparencia informativa, para las notificaciones de participaciones significativas, modificación que a efectos prácticos no representa gran novedad, dado que, pese a que la derogada Orden ECO/3722/2003 hacía referencia únicamente al umbral del 5%, en las instrucciones al anexo de la Circular 4/2007 ya se precisaba que a efectos de ese apartado el número de derechos de voto directos e indirectos debía determinarse de conformidad con el Real Decreto 1362/2007 (por lo que los umbrales a tener en cuenta eran del 3% del total de derechos de voto del emisor, o el 1% si el titular es residente en un paraíso fiscal).
Asimismo, se recoge la obligación de facilitar información sobre los valores emitidos que no se negocien en un mercado regulado comunitario según se previó en la Ley de Economía Sostenible que introdujo el artículo 61 bis de la Ley del Mercado de Valores).
Se reduce considerablemente el número de apartados que integran esta sección. Se eliminan aquellos relativos a la relación de derechos de los accionistas en relación con las juntas generales que sean distintos a los establecidos en la Ley; la indicación, en su caso, de las medidas adoptadas para fomentar la participación de los accionistas en las juntas generales; la coincidencia del cargo de presidente de la junta general con el cargo de presidente del consejo de administración, precisando las medidas adoptadas para garantizar la independencia y buen funcionamiento de la junta general...
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