El consentimiento de todos los copropietarios, presupuesto de la eficacia real del negocio constitutivo de servidumbre sobre fundo indiviso

Autor:Mª Luisa Zahino Ruiz
Cargo del Autor:Doctora en Derecho
RESUMEN

1. Significación del «consentimiento» exigido para la imposición o el establecimiento de las servidumbres voluntarias. 1.1. El significado de la expresión «consentimiento» en el código civil. 1.2. El «consentimiento de todos los copropietarios» del artículo 597 del código civil. 1.3. El «consentimiento de ambos dueños» del artículo 596 del código civil. 1.4. El «consentimiento del usufructuario»... (ver resumen completo)

 
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1. SIGNIFICACIÓN DEL «CONSENTIMIENTO» EXIGIDO PARA LA IMPOSICIÓN O EL ESTABLECIMIENTO DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

1.1. El significado de la expresión «consentimiento» en el código civil

El concepto «consentimiento» no es un término unívoco en el Código civil y, en el ámbito de los negocios jurídicos patrimoniales, pueden señalarse, según el planteamiento de ESPIAU ESPIAU, al menos tres significados distintos de la expresión 267.

De acuerdo con este autor, cabe hablar, en primer lugar, de «consentimiento» como sinónimo de «acuerdo de voluntades» contractual (art. 1261 C.c.), a través del cual se articulan declaraciones de voluntad que corresponden a posiciones que representan intereses contrapuestos y que, a través del negocio, se ponen en relación. En estos casos, se establece entre las diversas declaraciones de voluntad una relación que podemos denominar de «concurrencia», pues el concurso entre las mismas es una exigencia estructural del negocio: el contrato es un acuerdo de voluntades, un concurso entre dos declaraciones de voluntad, oferta y aceptación, que coinciden en cuanto a la cosa u objeto del contrato y, en cuanto a la causa o función del mismo (1262.1 C.c.). Concurso de voluntades significa que hay un sólo contenido de voluntad común a las dos declaraciones. Este contenido volitivo único -común- es el resultado de esta coincidencia de declaraciones de voluntad (1261,1º C.c.). La concurrencia de las declaraciones de voluntad es requisito de la propia existencia del negocio: el concurso o encuentro entre ambas es lo que determina la perfección del negocio. Por tanto, ambas declaraciones de voluntad están a un mismo nivel y son, igualmente, esenciales para la perfección del negocio 268.

En segundo lugar, ESPIAU ESPIAU se refiere al «consentimiento» por referencia a una misma y única posición jurídica, ostentada por una pluralidad de titulares concretamente -dice- «como concurrencia de las declaraciones de voluntad -en plano de igualdad y en un mismo sentido- de todos ellos» 269. Tal significado reviste el término en el artículo 1320 del Código civil en los supuestos en que ambos cónyuges son cotitulares de la vivienda familiar 270.

Y, finalmente, es posible hablar de «consentimiento» en relación a una sola posición jurídica y como resultado de la concurrencia de sendas declaraciones de voluntad a distinto nivel. A esta modalidad de consentimiento se refiere BADOSA COLL con el calificativo de «técnico». En sentido «técnico» el consentimiento se presenta como mecanismo de Derecho privado orientado a la intervención en un acto jurídico del que es parte material y formal 271 otra persona distinta de la que consiente y, tal como advierte BADOSA COLL, tiene una finalidad de control sobre tal acto 272. Desde un punto de vista estructural, de acuerdo con esta acepción, el consentimiento consiste en un negocio unilateral referido, o que tiene como presupuesto, a un segundo negocio celebrado por otra persona. Y, en cuanto concierne a su contenido -tal como ha señalado BADOSA COLL- éste consiste en la aprobación del negocio-base al margen de su posible configuración 273.

Referida al negocio ajeno, la función del consentimiento puede presentar dos variantes, según si despliega sus efectos en relación al autor del negocio, o si, lo hace en relación al negocio mismo.

Si el consentimiento produce sus efectos en relación al autor del negocio actúa como complemento de una incompleta capacidad de obrar del sujeto, y quiere decir, en palabras de BADOSA COLL, «que la «facultat de consentir» integra el contingut d'una potestat jurídica, ja sigui la paterna o la tutelar» 274. Se establece, en este caso, una relación de complementación entre declaraciones de voluntad que, integrando una misma posición negocial, se encuentran a diferente nivel, pues una se presenta como principal respecto de otra accesoria. Se trata de declaraciones de voluntad con idéntico objeto y contenido cuyos efectos se proyectan, sin embargo, sólo sobre uno de los sujetos que integran la posición jurídica pluripersonal: el titular del negocio. Un ejemplo de lo anterior encontramos en aquellos supuestos en que, para realizar un determinado acto o negocio, es necesario que un sujeto sea asistido por otra persona, o ésta le autorice o asienta a lo por él hecho. Así, el art. 323 C.c. establece:

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio. Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad

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El menor emancipado tiene su capacidad de obrar limitada en cuanto a la realización de estos actos en concreto; para poderlos llevar a cabo tiene que ser asistido por sus padres o curador, sin que ello signifique que éstos prestan también su consentimiento o emiten también una declaración de voluntad que integra o forma el negocio; los padres o curadores se limitan a autorizarle a celebrar tales actos o a ratificarlos a posteriori si ya los ha celebrado. En estos casos, la intervención de la persona que presta la declaración de autorización, de asentimiento, no tiene lugar en concepto de parte en el negocio, sino que se integra dentro de la parte, que es el sujeto autorizado o asistido, en defensa de su interés. La declaración de asentimiento no forma parte del acto del negocio, no integra su estructura, es sólo una declaración accesoria respecto a la principal, que es la del menor emancipado que es quien celebra esos actos y es parte en el negocio. Es decir, se trata de un complemento de la capacidad del sujeto, dado que esta capacidad es un requisito de la validez del negocio. La declaración de asentimiento, si falta, no determina la inexistencia del negocio, sino su invalidez (art. 293 C.c.), en el sentido de que la falta de esa declaración complementaria de asentimiento puede determinar que el negocio sea anulado (arts. 1301 y ss. C.c.); el acto o negocio celebrado por el menor no emancipado en el ámbito del art. 323 C.c. sin el necesario asentimiento es uno de los supuestos de negocio anulable y por eso se dice que la declaración complementaria de autorización de esos actos por el padre o curador es requisito de validez de la declaración del propio menor.

Por el contrario, si el «consentimiento» produce sus efectos respecto del negocio mismo se puede hablar -dice BADOSA COLL- «d'una insuficiència del poder de disposició del titular del negoci sobre l'objecte del negoci» 275. Esta insuficiencia del poder de disposición puede ser, ya expresión de una titularidad intrínsecamente limitada, ya de una limitación externa de la titularidad.

Finalmente, el régimen del negocio carente de «consentimiento» depende de la función que estuviese llamado a desempeñar. Así, si era el complemento de una capacidad de obrar insuficiente, su carencia comporta la anulabilidad del negocio, que será, como hace notar BADOSA COLL «eficaç mentre no s'al.legui» 276. Pero, si el «consentimiento» está llamado a cubrir un poder de disposición insuficiente, su falta determina la ineficacia del negocio.

1.2. El «consentimiento de todos los copropietarios» del artículo 597 del código civil

La diversidad de significados que presenta el concepto «consentimiento» en el ámbito de los negocios jurídicos patrimoniales obliga a pronunciarse sobre a cuál de ellos se refiere el precepto objeto de nuestro estudio.

Parece claro que el término «consentimiento» del artículo 597 del Código civil no es sinónimo de acuerdo de voluntades contractual, pues con éste -en palabras del profesor ALBALADEJO- «realmente lo que se quiere expresar es que ambas partes coincidan en querer lo mismo desde diversos puntos de vista o posiciones contrapuestas» 277. La noción expuesta parte del presupuesto de la existencia de partes e intereses contrapuestos en el negocio jurídico y éste no concurre en el supuesto contemplado en el artículo 597.1 del Código civil, lo cual permite afirmar que no se está refiriendo el precepto a un acuerdo de voluntades contractual. Las exteriorizaciones de voluntad que integran el consentimiento negocial al que se alude en el art. 597.1 C.c. no son representativas de intereses contrapuestos, sino que son el resultado de una voluntad colectiva representativa de un mismo interés negocial. La acepción consentimiento recogida en el art. 597 C.c. es, pues, más amplia y general que la de los arts. 1261 y 1262 C.c.

Resulta evidente, asimismo, que el término «consentimiento» aparece desprovisto de significado técnico en el artículo 597.1 del Código civil, pues no aparece referido a un acto ajeno, sino que hace referencia a un acto de disposición de la propia titularidad 278. Como es sabido la titularidad del derecho de propiedad lleva inherente la facultad dispositiva 279 que determina la posibilidad de todo propietario de establecer gravámenes sobre su derecho. La cuestión no plantea problemas cuando la titularidad del derecho de propiedad pertenece a un sólo sujeto, ya que si el propietario individual tiene capacidad de obrar y poder de disposición el negocio dispositivo será válido y eficaz. Sin embargo, en los supuestos en que la titularidad del derecho de propiedad pertenece a una pluralidad de sujetos en pro indiviso se pueden plantear algunos problemas, pues, en tales situaciones, el poder de disposición sobre la cosa sólo se presenta completo si concurren al negocio todos los copropietarios. El copropietario aislado no puede realizar, de forma eficaz, actos de disposición que tengan por objeto la totalidad de la cosa común, pues carece de poder para disponer de ella. La facultad de disponer sobre la totalidad de la cosa común...

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