La responsabilidad en el uso, compra y copia de programas de ordenador. Estudio jurisprudencial

Autor:José A. Alvarez Caperochipi
Cargo:Profesor titular y Magistrado
Páginas:1498-1540
RESUMEN

Responsabilidad programas ordenador La naturaleza de los programas de ordenador irrumpe sorpresivamente en la jurisprudencia a partir de los años noventa de un modo reiterado y en todas las jurisdicciones. El modelo legislativo, formulado principalmente en adaptación de la normativa comunitaria, considera el programa de ordenador como una propiedad intelectual, cuya adquisición implica la titularidad de un derecho personal de uso, pero se trata de un modelo que parece que está pensado para los programas de uso masivo, y que no parece resolver de modo satisfactorio los problemas que se plantean en la práctica. En la jurisdicción civil, en relación sobre todo con el llamado software de encargo, la jurisprudencia tiende a considerar el programa como un producto más que como un derecho de uso, exigiendo las garantías del producto y de su utilidad, y analizando detenidamente... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. La licencia de uso de una propiedad intelectual como régimen legal de la adquisicion de programas de ordenador

El fenómeno de la copia indebida y abusiva, "pirata", de todo tipo de obras artísticas y científicas, es preocupación fundamental de la legislación española y comunitaria. La facilidad de la reproducción digital exige mecanismos rápidos y rigurosos de salvaguardar y garantizar los derechos de propiedad intelectual e industrial, y en particular los derechos de propiedad sobre los programas de ordenador 1.

La legislación española, siguiendo las Directrices comunitarias y las elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales del derecho americano, configura los programas de ordenador como "propiedad intelectual" (art. 10.1.i LPI). La configuración de la titularidad de los programas de ordenador como propiedad intelectual es reciente, y tiene su origen próximo en la reforma de la copyright actde 1980 por el Congreso de los Estados Unidos 2.

En Europa se propugnó igualmente su calificación como un derecho de autor para que pudiera recibir la protección de la propiedad intelectual según el convenio de Berna de 1886. En España se define el programa de ordenador como propiedad intelectual en el artículo 95 de la LPI de 1987, y ello constituye el fundamento de las Directrices europeas 91/250 (que se introduciría en España en la Ley 16/1993), y de las posteriores Directrices europeas 96/9 y 2001/29, mereciendo también protección como propiedad intelectual las bases de datos 3. Según el artículo 1.1 de la Ley 16/1993, el programa de ordenador tiene el carácter de una obra literaria 4.

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Como consecuencia de la caracterización del programa de ordenador como propiedad intelectual, la legislación española y comunitaria formula un modelo legislativo que concibe la "compra" de un programa de ordenador como la adquisición de un derecho de uso, y limitado a la persona que lo ha comprado (licencia de uso, personalizada) y según la interpretación más frecuente para el ordenador para el que se ha comprado. Es el modelo legislativo que define el artículo 99 de la LPI de 1987, y que se configura en el vigente artículo 100 LPI. Es decir, el programa sólo se puede "usar" por el llamado "usuario legítimo", que no puede acceder a los códigos fuentes ni modificar el programa, salvo para garantizar la "interoperabilidad" del programa en el uso personal y ordinario del programa (si ello es posible sin que "perjudique de forma injustificada los legítimos intereses del titular de los derechos o sea contraria a una explotación normal del programa informático", art. 100.7 LPI), y el artículo 31.2 del proyecto de reforma de la LPI recientemente aprobado (BO Congreso de 26 de agosto de 2005), parece excluir expresamente la licitud de la copia privada de programas de ordenador. Son considerados infractores de los derechos de autor los que pongan en circulación copias de programas de ordenador, o simplemente los que posean copias, especialmente "con fines comerciales" (art. 102 LPI). Cualquier exceso sobre este uso personalizado del programa es considerado una "infracción de los derechos de autor", y si media ánimo de lucro está penado de un modo muy riguroso por tipos penales específicos, de reciente incorporación al CP 5.

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La nueva sociedad de la información ha variado radicalmente la problemática de los derechos de autor. Hasta época reciente se reconducía la tutela de los derechos de autor a dos tipos fundamentales: el plagio y la suplantación de la personalidad del autor (por ejemplo, SSTS de 30 de mayo de 1984 y 9 de junio de 1990, en ambos casos de plagio de canciones de Julio Iglesias y Rocío Jurado, respectivamente). Llama la atención con todo que si en los años ochenta apenas hay jurisprudencia sobre el atentado contra la propiedad intelectual, con la aparición de las nuevas tecnologías digitales el número de sentencias que contemplan la infracción penal y civil de los derechos de propiedad intelectual se incrementa exponencialmente, superando ampliamente en número a las que examinan infracciones de la propiedad industrial. Ahora la tecnología digital y los programas de ordenador están en la base de una revolución doctrinal y jurisprudencial sobre el concepto de derecho de autor.

Sin embargo esta calificación de los programas de ordenador como "propiedad intelectual", impuesta legislativamente en Estados Unidos, y armonizada en el ámbito europeo por sucesivas Directrices que se incorporan a los derechos nacionales, está sometida a una ardua polémica y a duras críticas 6.

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A mi parecer la contradicción principal de este régimen, bendecido legislativamente, de adquisición de programas de ordenador, es que se pretende que es despreciable el valor del soporte. El programa se recibe directamente del "autor" del programa que es el titular de todos los derechos. Los programas de ordenador se encarnan misteriosamente como sujeto contratante el día del primer uso, se suelen autopresentar pomposamente como contratando en nombre del propio titular de los derechos sobre el programa, y se presenta habitualmente el propio programa celebrando un contrato formal con el usuario. El programa detenta entonces una misteriosa voluntad que nos habla cortés pero firmemente, en pasos sucesivos, de lo que realmente hemos adquirido y de lo que debemos aceptar, y sólo entonces cuando aceptamos contratar, con esa misteriosa entidad espiritual desconocida pero ostentosamente presente, el programa se ejecuta y se puede disfrutar. Se afirma tajantemente en esas condiciones que nadie lee, que cuando compramos el programa no hemos comprado nada. Adquirimos un simple derecho de uso individual y personalizado, y lo adquirimos del programa mismo que se autoencarna como voluntad abstracta, como realización de su autor el día del primer uso 7.

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Yo creo que la justificación de la calificación del programa de ordenador como propiedad intelectual es la defensa contra las actividades de copia y reproducción pirata que se hacen a nivel industrial, comercial y privado. Está específicamente dirigido a prevenir la copia abusiva, pero, en mi opinión, el programa de ordenador no es ordinariamente una obra de autor (esto es una obra de arte) sino un producto. Además, como intento justificar a continuación, la protección eficaz frente a la copia abusiva no se consigue por la consideración del programa como propiedad intelectual, y por otra parte esta calificación es abusiva para el usuario, que puede quedar en situación de cierta indefensión 8.

2. En la LPI el programa de ordenador no es propiedad industrial sino intelectual

La consideración de los programas de ordenador como propiedad intelectual supone abandonar su protección como propiedad industrial. Es decir que, como principio, el programa de ordenador se considera una obra de arte y no un producto técnico. Proteger el programa de ordenador como propiedad intelectual significa que el programa es objeto de protección con independencia de su patente (como invención o como modelo de utilidad). La autoría del programa se protege como tal, en sí mismo y por sí mismo, aunque no conste su autor y aunque no esté inscrita en el Registro de Propiedad Intelectual. LaPage 1503propiedad industrial se protege sólo a través de la patente. La patente es algo más que la mera publicidad de la autoría, pues es la garantía social de la primacía en su concepción y desarrollo. La razón de la radical diferencia de régimen registral entre la propiedad intelectual y la propiedad industrial estriba, a mi juicio, en que la creación artística es original (proviene de la nada), mientras que el desarrollo técnico es un proceso de desarrollo en el que el producto es una consecuencia y hay que acreditar mediante su publicación haber sido el primero en encontrarlo y patentarlo 9.

Es una evidencia que los programas evolucionan con gran rapidez y a la vez que la evolución técnica de la capacidad de los ordenadores, lo que hace difícil el registro de los programas y el control de su novedad. Son las dificultades a la patentabilidad de los programas las que les lleva a ser protegidos como propiedad intelectual y no como propiedad industrial, pero también hay un interés en guardar el secreto e inescrutabilidad del programa 10.

Por el contrario, los derechos de autor existen desde la creación original de una obra (art. 1 LPI), y no desde que constan en un registro oficial (Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual). En todo caso su inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual no exige el control de su novedad, y la inscripción en el Registro de Propiedad Intelec-Page 1504 tual no es constitutiva sino que sólo presume derechos. El registro de los programas de ordenador en el Registro de la Propiedad Intelectual se prevé en el artículo 145 TRLPI, a cuyo tenor: "Podrán ser objeto de inscripción en el...

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