La copia privada ante los desafíos de la tecnología digital

AutorJulián López Richart
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Civil. Universidad de Alicante
Páginas179-235

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I Introducción. la irrupción de la tecnología digital y su impacto en el límite de copia privada

En general, se afirma que, desde que nació con la aparición de la imprenta, la evolución de la propiedad intelectual ha estado siempre marcada por los avances tecnológicos1. Lo mismo puede decirse del límite o excepción de copia privada.

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En una época en la que los particulares no disponían de otros instrumentos para copiar obras o prestaciones protegidas que la reproducción manual o dactilográfica, estas copias eran irrelevantes para la explotación comercial de las mismas, no se veían como una amenaza para los legítimos intereses de los titulares de derechos, y por ello ni tan siquiera se planteó la necesidad de regular esta cuestión. Así, por ejemplo, nuestra Ley de Propiedad Intelectual de 1879 no contemplaba la copia privada.

El panorama cambió con la aparición de nuevas técnicas de reproducción instantánea, tales como la reprografía y, sobre todo, las grabadoras de casetes y magnetoscopios, que permitían hacer copias de fonogramas y videogramas. La popularización de estos aparatos reproductores a finales de los años setenta puso fin a esa pretendida inocuidad de las copias privadas, lo que llevó a plantearse seriamente su legitimidad o, cuando menos, su reglamentación2.

En principio, podría parecer que estas copias eran contrarias al derecho de reproducción que corresponde en exclusiva al autor o a quien haya adquirido de éste las facultades de explotación de la obra, por lo que se podría haber pensando en declararlas ilícitas. Sin embargo se optó por reconocer la licitud de las copias que realiza el usuario legítimo de la obra para satisfacer sus propias necesidades y que, por lo tanto, no entran en concurrencia con la explotación comercial de la obra. La razón que más pesó para llegar a esta conclusión fue, sin lugar a dudas, la resignación de saber que aunque se hubiese optado por prohibir la copia privada no se habría terminado con ella, dada la imposibilidad de controlar lo que sucede en el ámbito estrictamente privado de las personas, con lo que además se habría visto sensiblemente resentida la credibilidad del sistema.

En este contexto, la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 optó por reconocer la licitud de esas copias siempre que se efectuaran en el ámbito privado y sin una finalidad comercial o lucrativa. Paralelamente, y para evitar el perjuicio económico que estas nuevas copias efectuadas por medios mecánicos podían traer consigo para el titular de los derechos de explotación, se ideó la fórmula de la remuneración compensatoria, cuyo origen se remonta a la Urheberrechtgesetz alemana de 9 de septiembre 1965. En un primer momento el sistema no funcionó3, porque el art. 25 LPI y el Real Decreto 287/1989, de 21 de marzo que lo desarrollaba, dejaban en manos de una Comisión Mixta, integrada por los agentes sociales afectados, la misión de determinar el importe de esa remuneraciónPage 181compensatoria, sin contemplar ninguna alternativa. En estas condiciones, como era de esperar, los sujetos obligados al pago tenían una buena razón para no llegar a un acuerdo. Por ello, la Ley 20/1992, de 7 de julio, de modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, dio una nueva redacción al art. 25 LPI, estableciendo de manera precisa cuáles eran los equipos y materiales sujetos a remuneración, así como el importe que gravaba cada uno de ellos, dejando al arbitrio de los sectores afectados únicamente la determinación global e imputación individual entre los deudores del montante de la remuneración. Además, de no alcanzarse un acuerdo dentro de los dos primeros meses de cada año, la remuneración compensatoria correspondiente a la anualidad anterior sería fijada por un experto designado por el Ministerio de Cultura4.

Cuando la cuestión parecía resuelta, el paisaje en el que se desenvuelve el Derecho de autor iba a recibir una nueva sacudida, esta vez por la irrupción de la tecnología digital, que ha supuesto una drástica transformación de las condiciones de acceso, distribución y uso de las obras y prestaciones protegidas.

Como se ha dicho en alguna ocasión «digital is different»5, y en verdad es diferente, para bien y para mal. Por un lado, la conversión de las obras literarias, musicales o audiovisuales a un código binario, su digitalización, favorece su almacenamiento y difusión, así como su comercialización a través de nuevos canales de distribución, tales como la televisión por cable o satélite o las redes telemáticas, sin que sea necesaria la previa fijación de la obra en un soporte tangible (corpus mechanicum). Hoy en día es posible acceder a las obras digitales casi instantáneamente, desde cualquier lugar y en cualquier momento, con lo que las posibilidades de difusión de las creaciones intelectuales se han visto incrementadas de forma extraordinaria, beneficiándose de ello no sólo los usuarios, sino también los creadores y las empresas de contenidos. Los primeros porque gracias a Internet pueden darse a conocer e incluso comercializar directamente sus obras, sin necesidad de someterse a los dictados de la industria6, mientras que las empresas dedicadas a la comercialización de creaciones intelectuales, fundamentalmente las compañías discográficas, productoras cinematográficas y empresas de software, disfrutan, gracias a la tecnología, de nuevas formas de explotación, aumentando así sus posibilidadesPage 182de negocio7. Pero junto a esas inmensas posibilidades, el nuevo entorno digital también representa una grave amenaza para los titulares de derechos, que ven cómo las posibilidades de que éstos se vean lesionados aumentan exponencialmente, debido a la facilidad con la que los contenidos digitales pueden ser manipulados o copiados y difundidos a través de Internet sin su consentimiento.

Dos son las principales diferencias de la copia digital frente a la analógica: su calidad y la facilidad con la que puede ser transmitida8. En primer lugar, la tecnología digital hace que las copias sean exactamente iguales al original, por lo que el “consumidor” ya no tiene renunciar a la calidad del original cuando realiza o adquiere una copia. Hoy por hoy la única diferencia entre la copia y el original puede estar en el soporte (el CD o DVD), pero el contenido es idéntico. Y hasta esto parece que va a cambiar, porque los hábitos de los consumidores hacen a éstos cada vez más proclives a la descarga de contenidos de Internet, con lo que el soporte (la única diferencia que quedaba) desaparece. Además, la calidad de las copias hace a su vez que cada una de ellas se convierta potencialmente en una nueva matriz (master) a partir de la cual realizar nuevas copias9. Por otro lado, las copias digitales pueden propagarse a través de Internet y, además, gracias a la mejora incesante de los sistemas de compresión de archivos, a una gran velocidad, y lo que es más grave, pueden ponerse a disposición de cualquier usuario a través de redes de uso compartido o intercambio de ficheros, más conocidas como sistemas p2p (peer-to-peer)10.

Ahora bien, las posibilidades que ofrece la nueva tecnología para copiar y difundir contenidos protegidos por la propiedad intelectual quedarían en nada si no hubiese venido a sumarse a ellas un factor determinante, que es la manera en que estas nuevas tecnologías han calado en la sociedad11. Según datos publicadosPage 183por el Instituto Nacional de Estadística, en 2008 más de la mitad de los hogares españoles disponían de acceso a Internet, con un crecimiento de más de un millón de hogares en un año. El mismo estudio revela que la tercera parte de los usuarios de Internet ha usado aplicaciones para compartir ficheros peer-to-peer, mientras que sólo un 5,9 por ciento paga por los contenidos audiovisuales que obtiene a través de la red12.

Para hacer frente a los desafíos lanzados al derecho de autor por las nuevas tecnologías se ha recurrido a tres diferentes instrumentos: la ley, la tecnología y el contrato. En primer lugar, no cabe duda de que es necesario adaptar una regulación, concebida en una época en la que las actuales tecnologías eran impensables, al contexto de la llamada sociedad de la información. Por otra parte, se ha querido buscar una solución a las nuevas amenazas generadas por la tecnología recurriendo a instrumentos técnicos que restringen el acceso a los contenidos digitales o controlan los usos que de ellos pueden hacerse, lo que se resume en la ya célebre expresión de CLARK «the answer to the machine is in the machine»13. Por último, se ha generalizado el recurso a contratos de licencia que regulan las condiciones de uso de las obras y prestaciones protegidas. Lógicamente, estas tres formas de protección no son totalmente independientes, sino que se complementan14. De poco servirían, por ejemplo, las medidas tecnológicas de protección si no estuviesen respaldadas por el ordenamiento jurídico y...

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