III. Tratamiento doctrinal de los actos copenados a partir de las distintas concepciones sobre el concurso de normas

AutorJosé Manuel Palma Herrera
Cargo del AutorProfesor titular de Derecho Penal. Universidad de Córdoba

III TRATAMIENTO DOCTRINAL DE LOS ACTOS COPENADOS A PARTIR DE LAS DISTINTAS CONCEPCIONES SOBRE EL CONCURSO DE NORMAS

  1. POSICIONES EN LAS QUE EL ACTO COPENADO ES ENTENDIDO COMO SITUACIÓN AJENA AL PROPIO CONCURSO DE NORMAS

    1.1 Los actos copenados entre la atipicidad y el concurso real de delitos. La posición de WEGSCHEIDER y MANTOVANI

    1.1.1 WEGSCHEIDER.

    Para este autor101, el del concurso de normas o concurso aparente ?emplea la expresión scheinbare Konkurrenz?, es un problema de interpretación y delimitación de los delitos en su contenido, de recíproca exclusión ?un problema de la parte especial del Derecho penal, en consecuencia102?. No es ningún problema de valoración de conjunto de antijuricidad y culpabilidad, sino de recíproca relación y de recíproca compatibilidad de los delitos, especialmente desde un punto de vista sistemático y teleológico en el plano de la antijuricidad y culpabilidad.

    Al estudiar el concurso de normas, WEGSCHEIDER distingue entre supuestos de unidad y pluralidad de acción. A su vez, dentro de los casos de unidad de acción establece una diferenciación en función de que esa única acción haya afectado a un único bien jurídico o haya afectado a una pluralidad de ellos, como ocurre, por ejemplo, en el caso de una pluralidad de personas víctimas de un mismo accidente de tráfico. Pues bien, a partir de esta diferenciación acaba concluyendo103 que en los casos de unidad de acción y objeto, la tipología de relaciones lógico?conceptuales concebibles es la que, hemos visto, señalaba KLUG104: heterogeneidad, interferencia e inclusión105.

    De estos tres tipos de relación, sólo en los casos de inclusión/especialidad el concurso de normas puede distinguirse del concurso de delitos desde una perspectiva estrictamente lógico?conceptual.

    A diferencia de lo que ocurre en los supuestos anteriores, en los casos de unidad de acción y pluralidad de objetos afectados, la relación lógico?conceptual entre delitos ya no viene a desempeñar ninguna función delimitadora, de manera que el desplazamiento de uno de los delitos responderá siempre a la relación teleológica entre los delitos en el caso concreto106.

    Saliendo del marco de la unidad de acción y entrando en el de la pluralidad de ellas ?donde no considera necesario distinguir ya entre unidad y pluralidad de objetos afectados, y donde enmarca el estudio de los actos copenados?, para WEGSCHEIDER107 la relación lógica entre delitos tampoco viene a desempeñar función alguna, y hay que hablar ya, como regla general, de concurso propio ?echte Konkurrenz?, pues sólo a través de esta figura puede llegar a captarse el total desvalor de las distintas acciones llevadas a cabo108.

    En este sentido, destaca WEGSCHEIDER distintos supuestos de pluralidad de acción respecto a los que se discute su naturaleza de concurso de delitos o de normas; supuestos que se encuentran muy próximos a la unidad de acción, pero que requieren un tratamiento particularizado: así, los distintos actos que suponen un incremento de la intensidad en el ataque al mismo bien jurídico ? intensitätsteigerung?, los actos que integran distintos estadios delictivos o momentos del mismo delito ?Deliktsstadien?, la intervención delictiva, los actos de aprovechamiento, de aseguramiento y de autoprotección.

    De ellos, los hay que deben ser considerados situaciones de concurso de delitos ?los tres primeros casos?109, y los hay que dependiendo de las circunstancias tendrán una naturaleza u otra, como ocurre con los actos de aprovechamiento, de aseguramiento y de autoprotección, los que la doctrina viene considerando actos copenados110.

    WEGSCHEIDER los estudia, por tanto, dentro de lo que él llama Scheinbare Konkurrenz, es decir, del concurso aparente de normas, y más concretamente dentro los supuestos de concurso aparente de normas con pluralidad de acción. Pero que les dé esta ubicación sistemática no va a significar, sin embargo, que este autor los considere, realmente, supuestos de concurso de normas. Antes al contrario, los ejemplos que la doctrina suele manejar para referirse a la categoría de los actos copenados los considera él supuestos de atipicidad111 o de concurso de delitos ?echte Konkurrenz?, y más concretamente, concurso real de delitos por tratarse de supuestos de pluralidad de acción112.

    Aquellos supuestos en los que es la atipicidad del propio comportamiento la que determina su falta de punición no plantean mayor problema. Los supuestos verdaderamente complicados de resolver, por el contrario, son esos otros en los que tanto el comportamiento previo como el posterior son típicos, encajan totalmente en los presupuestos de distintas normas penales, supuestos que rechaza calificar de concurso de normas y cuya punición completa reclama aduciendo no tanto razones dogmáticas, como de justicia material: simplemente no considera justo, admisible, lógico, etc., que quien tras cometer un primer hecho delictivo lleva a cabo nuevos comportamientos conectados con él y que encajan en una descripción típica, no resulte penado por ellos, situación que llega a calificar, incluso, como ?grotesca?113.

    A la hora de estudiar los distintos supuestos que la doctrina viene calificando como actos copenados, WEGSCHEIDER distingue, como hemos visto, entre actos de aprovechamiento de lo obtenido con un delito previo ?Verwertungstat?; actos de aseguramiento con los que quien ha cometido ya un delito pretende asegurar el resultado del mismo ?Sicherungstat?, y actos que podrían denominarse de autoprotección, con los que quien ha cometido un delito pretende alcanzar la impunidad evitando una condena o su cumplimiento ?Deckungstat?114.

    Entre los actos de aprovechamiento, alude, en primer lugar, a aquellos supuestos en los que falta el castigo por ese acto posterior de aprovechamiento como consecuencia de que el propio tipo delictivo rechaza tal posibilidad ?en consecuencia, razones de tipicidad o, mejor dicho, de atipicidad?, como sucede con la receptación, de la que no puede ser sujeto activo el autor del delito previo por impedirlo la letra del § 164 del ÖStGB. Y lo mismo en aquellos casos en los que la cosa se ha obtenido con un acto ya punible al que sigue una ulterior defraudación que tiene por objeto evitar la reclamación de esa cosa por la persona a la que se le sustrajo ?§ 134 del StGB?115. En estos casos, la razón de no penar por separado tales comportamientos estaría, por tanto, en la atipicidad de los mismos.

    Junto a estos supuestos, que, como ya hemos dicho, no plantean mayor dificultad, se encuentran aquellos otros de delitos mutilados en dos actos, en los que el autor tiene que hacer frente a la cuestión de si su posterior acto de aprovechamiento queda ya cubierto por la pena del delito patrimonial. Tradicionalmente, la doctrina había venido resolviendo tales supuestos atendiendo a si el acto posterior ?típico, no lo olvidemos? lesionaba el mismo bien jurídico o un bien jurídico distinto y si, en caso de lesionarse el mismo bien jurídico, ese acto constituía un nuevo daño a ese bien jurídico ya lesionado. WEGSCHEIDER rechaza este modo de proceder y recurre a un nuevo criterio de resolución de tales situaciones.

    Para él lo determinante va a ser distinguir entre aquellos casos en los que la realización de la intención interna presente en el acto principal debe quedar sin castigo aun cuando resulte ilícita, que serán la mayoría ?supuesto del robo y subsiguiente enriquecimiento ilícito derivado del mismo?, de aquellos otros en los que sí procede el castigo del acto posterior de aprovechamiento, como sucede con la utilización del documento falsificado llevada a cabo tras su previa falsificación. En este supuesto nos encontramos, a juicio del autor austriaco, ante un caso de concurso propio ?echte Konkurrenz?, es decir, de concurso delictivo ?real? entre los apartados 1 y 2 del § 223 del ÖStGB116. Y lo mismo sucede, finalmente, con la fabricación de dinero falso y su posterior aprovechamiento, o con el aprovechamiento de un delito patrimonial por medio de una subsiguiente estafa, como cuando se vende una cosa robada a un tercero de buena fe aparentando una transmisión patrimonial117.

    Por lo que respecta a los actos de aseguramiento118, el caso más significativo es el encubrimiento, que resulta impune para el autor del delito previo porque así se desprende del dictado del § 164 del ÖStGB que dice que no puede ser autor de ese ulterior delito. Parecido es el caso de lo que se conoce como estafa de aseguramiento ?Sicherungsbetrug?, en la que quien se apoderó de un bien, finge que ya no lo tiene frente a la víctima del delito de apoderamiento. En este caso, no podría castigarse al autor de tal simulación por ese nuevo delito al faltar, a juicio de WEGSCHEIDER, uno de los elementos típicos, cual sería el daño patrimonial.

    Distinto es el caso de que, con el fin de asegurar ese producto del delito, se impida al legítimo propietario del bien objeto del apoderamiento recuperarlo haciendo uso de un documento falsificado. En este supuesto, parece evidente que no se podrá aplicar el § 147 apartado 1 del ÖStGB, por no haberse producido un nuevo daño patrimonial a esa persona ?de nuevo la atipicidad afirmada por WEGSCHEIDER ya en relación a la estafa de aseguramiento?, pero nada debe impedir la aplicación, junto al delito de apoderamiento, del § 223 apartado 2 del mismo cuerpo legal119.

    Nos encontramos así, en lo que hace a los actos de aseguramiento, ante supuestos en los que, o se pena el comportamiento posterior en concurso real con el delito previo, o no se le castiga por dejar de concurrir alguno de los presupuestos de la descripción típica, es decir, como consecuencia de la atipicidad de ese ulterior comportamiento.

    Entiende, de este modo, WEGSCHEIDER, que por regla general será posible una nueva amenaza de pena por existir una situación de concurso de delitos, pues no debe admitirse que el autor de un hecho previo lleve a cabo nuevos comportamientos punibles con el fin de asegurar la situación antijurídica...

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