Cooperación al dogma de la autonomía del Derecho Notarial

AutorEduardo Bautista Ponde
Cargo del AutorNotario de Buenos Aires (Argentina)

COOPERACIÓN AL DOGMA DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO NOTARIAL

POR D. EDUARDO BAUTISTA PONDE Notario de Buenos Aires (Argentina)

Mas luego advino la sutileza legislativa de León VI de Bizancio en el siglo ix, cuya Constitución CXV dio intervención a las autoridades del Colegio para la selección del que aspiraba a la función, dándole un matiz simplemente homologante al discernimiento del cargo por parte del Eparca. Fenecía la Alta Edad Media y amanecía el Bajo medioevo -en orden notarial- en una simbiosis de normas que en el futuro se conocerían como propias del Derecho privado y del Derecho público. De allí en más, la doctrina coincidirá o discutirám la función notarial es privada o pública, si el notario es o no es funcionario público y si el documento notarial es instrumento público o no es instrumento público.

Tal vez en aquel entonces estuviera todo dicho: función ni pública ni privada, pero con contenido de Derecho privado y de Derecho público: documento ni público ni privado, pero similar al documento público; autor del documento ni funcionario público ni profesional liberal en sentido estricto, pero creador de un documento de relativa y condicionada autenticidad.

Cuando la fehaciencia signó a la obra del Notario, la situación devino más confusa por ese ejercicio de la fe pública, pero sin que ello pareciera h^ber perturbado el razonamiento doctrinal de los glosadores de la Escuela de Arte Notarial de Bolonia que tuvieron tal función, no precisamente como función pública, sino como función de autoridad (1). Sin embargo, el transcurso de los años afianzó la tendencia que conceptuó al Notario como funcionario público, a su función como de Derecho público y al documento notarial como instrumento público.

Se cerraba así un círculo en el que quedó atrapada la función notarial, desdibujándose la autonomía que pudo haber tenido originariamente.

El pensamiento de Rafael Núñez L^íos sobre la autonomía del Derecho notarial

Nuestro homenajeado expuso con la típica naturalidad del que sabe mucho y bien, las pautas para alcanzar un Derecho autónomo notarial, y sus juicios constituyen un lincamiento de trabajo útil de seguir, tanto por el ordenamiento que facilita el desarrollo temático como también porque recordar sus ideas constituye ya algo del homenaje que pretendemos ofrecerle.

Para Rafael Núñez Lagos, «El Derecho notarial puro, para ser autónomo, sin Derecho civil, ha de llegar a ser el conjunto sistemático de los conceptos y preceptos que regulen el instrumento público y la actividad documental del notario» (2). Para él, se trata de alcanzar un orden interno y autónomo de conceptos en busca de una correcta ubicación de los preceptos sobre la actividad instrumental del notario, intentando una labor jurídica «semejante a la del Derecho procesal al empezar la segunda mitad del siglo XIX».

Fija el rumbo indicando que es preciso «deslindar en el documento público el aspecto formal o instrumental del aspecto sustancial, de fondo, negocio, acto o contrato que contenga», y para lograr tal cosa «hay que investigar las esencialidades intelectuales del instrumento público: en una palabra, los conceptos del instrumento público» (3). Ello así porque el análisis de los conceptos del instrumento público darán acceso al Derecho notarial, ubicando esos conceptos notariales que existen, aunque no hayan sido formulados.

Da un consejo precioso, impelente e incitante: «Precisa hacer un acopio de los conceptos notariales seleccionándolos uno a uno, con espíritu de artesano, con primor de orfebre, de nuestras humildes fórmulas escribaniles. No se desprecie la tarea por trivial» (4). Da un lincamiento conceptual: «El plano del "negotium" pertenece al Derecho material o sustantivo, civil o comercial. El plano del "instrumentum" al Derecho notarial, que es un Derecho no sustantivo, un Derecho formal» (5).

Tríptico Notarial (6) fue escrito como ensayo en busca de una interpretación autónoma de algunos conceptos inmersos en el Derecho notarial que fueron largamente tratados por muchos autores y que doctrinalmente parecían temas exhaustos, pero que reflorecen cuando se incursiona en procura de ajustes conceptuales notarialistas. El afán consistió, usando giros literarios de Rafael Núñez Lagos, en hacer «acopio de los conceptos notariales», sin desprecio de «la tarea por trivial». Mi lucubración me llevó a conceptuar a la fe notarial como una forma de exteriorización de la fe pública, con específica caracterización de forma de fe pública estrictamente personal, llamada enfáticamente fe personalísima, en contraposición a la fe pública revelada a través de los poderes legislativo, judicial y administrador, que no es personal, sino del cuerpo legislativo o judicial o administrador (7).

La autonomía consiste en la libertad para gobernarse por sus propias leyes, como también la potestad particular que poseen algunas entidades dentro del Estado (8). Es así como la fe pública notarial ensambla conceptualmente con tonalidad especial dentro de lo genérico de la fe pública, porque la ley le da esa singularidad personalísima. La autonomía de la fe pública notarial, así entendida, inspira, a su vez, la autonomía de la función notarial y nos da un elemento valiosísimo para la concepción de un Derecho Notarial autónomo.

Pone lo suyo la «fe de individualización», como me inclino a denominar a la sistemáticamente llamada «fe de conocimiento». El notariado está acorde hace ya casi treinta años en tener como definición aceptable y pacífica que la fe de conocimiento, «más que un testimonio, es la calificación o el juicio que el notario formula o emite basado en una convicción racional que adquiere por los medios adecuados, actuando con prudencia y cautela» (9). Vuelve de esta manera el Notario a consustanciarse con lo personal. Está él solo, él es quien con todos los elementos de juicio y con su raciocinio tiene que llegar a la certidumbre que el compareciente es quien dice ser y no otra persona, asumiendo una plena e ineludible responsabilidad; no de otra manera puede ser, ya que sin esa «previa inquisición, el tráfico jurídico se vendría abajo» (10). En postura ortodoxa, el Notario no puede basar su fedación individualizante sino en la resultancia de su juicio, pudiendo recurrir a todos los llamados medios supletorios y aun a otros que su ingenio pueda sugerirle; pero nunca hacer la afirmación fedante de individualización, porque simplemente así lo constata en un medio supletorio. El notario no puede asentar que da fe de que una persona es tal porque le exhibe un carnet de identidad, ya que en ese supuesto no existe su raciocinio. Dice y tiene por bueno lo que dijo otro, falta su juicio devenido de un proceso mental para estar seguro de que no hay error en la persona del compareciente; falta lo personal. Lo personal, lo personalísimo es tan trascendente en la función notarial que podríamos sentenciar que donde no hay insidencia personal del notario no hay función notarial.

En cambio, el proceso de individualización con fuerza fehaciente que se ejerce en ámbito de los poderes estatales, cualquiera sea, se cumple correctamente con la acreditación mediante el carnet de identidad. No hay proceso individualizante, no hay juicio por parte del funcionario, no hay proceso mental. Y es explicable que así sea, ya que, como integrante de los poderes públicos, se entrega sin especial razonamiento a lo que resulta de un documento expedido por el propio Estado.

Por eso, aceptar ía fehaciencia de individualización apoyada exclusivamente en un carnet identificatorio viene a implicar una dura infracción al concepto de individualización propio del Derecho notarial, que revela una faz autónoma cuando requiere la faena mental individualizante, desde luego de orden personal del notario, en contraposición al pleno valor que en los otros ámbitos de las relaciones humanas tiene el carnet de identificación.

Asido a esta concepción individualizante, aprecio importante terminar con el melifluo aferrarse a la llamada «fe de conocimiento». Las denominaciones históricas no tienen razón de subsistir cuando no solamente no traducen la realidad que se pretende expresar, sino que inducen a confusión y error. El proceso mental que hace el notario para tener la certeza que quien está presente es verdaderamente la persona que dice ser consiste en lograr aislarlo dentro de la especie humana, y esto es, en nuestro idioma, individualizar.

Digo que el notario debe individualizar y no identificar, pese a la propensión casi unánime a utilizar este verbo, porque identificar es reconocer si una persona es la misma que se supone o se busca, y el notario no reconoce, sino que aisla al ser de su especie, es decir, individualiza. Si se acepta al carnet de identidad como sustitutivo del juicio del notario, entonces sí se puede hablar de identificación, porque el notario reconoce, vale decir, identifica a la persona que antes fue individualizada, aislada por las autoridades gubernativas, que lo individualizaron para extenderle el carnet identificatorio.

Es por ello que considero que la conceptuación en Derecho notarial del proceso que lleva al notario a la certeza de quién es el que comparece ante él, debe afianzarse en la verdad de la tarea que cumple, que es individualizar y calificarla como «fe de individualización».

El Notario, para mí, no es Funcionario Público (11), y entiendo que ello hace conceptualmente a la autonomía del Derecho notarial. En tanto y cuanto encontremos elementos diferenciales entre el Notario y el Funcionario Público fortaleceremos esa autonomía. Es más, acorde con la popularizada tendencia a estimar la calidad del documento por la condición de su hacedor, el documento será público o privado, o notarial, acoto yo.

Esta faceta del Derecho notarial referida al documento que hace el notario es precisamente el motivo de este trabajo: emancipar al documento notarial del documento público, para que deje «de ser colonia» del Derecho civil, en terminología de Rafael Núñez Lagos...

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