El cónyuge comerciante con oposición de su consorte y la sociedad de gananciales
| Autor | D. José Manuel Pérez-Jofre Esteban |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid |
EL CÓNYUGE COMERCIANTE CON OPOSICIÓN DE SU CONSORTE Y LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 8 de mayo de 1986
Por D. José Manuel Pérez-Jofre Esteban
Notario de Madrid
Sr. Presidente de la Academia Matritense del Notariado. Señoras, Señores:
Agradezco muy sinceramente a la Academia el honor que me ha hecho al invitarme a dar esta conferencia. He de confesar a ustedes que, consciente de la responsabilidad que entraña exponer ante un auditorio de tan alto prestigio jurídico, iba retrasándola con toda clase de excusas y dilaciones desde hace algún tiempo.
Pero de nada me sirvieron excusas ni dilaciones ante la amable, pero implacable, insistencia de Paco Lucas, que venció al fin mi natural timidez y me decidí a ello.
Que esta confesión sirva para transferir a él toda la responsabilidad de este acto a través del juego de la llamada culpa in eligendo.
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PLANTEAMIENTO
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Vamos a hablar de los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio por uno de los esposos en un caso concreto, el de la oposición del otro, produce en la vieja (aunque recientemente remozada) sociedad de gananciales, a la luz precisamente de esta reforma.
El tema es bastante complicado. Ya lo era antes de la reforma de los gananciales, pero contábamos con algunos trabajos importantes, entre los que quiero destacar el de mi compañero Manuel de la C mará en la segunda edición de sus Estudios de Derecho mercantil, libro al que me atrevería a calificar de magistral. En cambio, después de la reforma, la doctrina sólo se ha ocupado del tema, con excepción de un trabajo breve pero enjundioso de García Villaverde, al hilo del estudio de los gananciales o en obras generales de Mercantil.
Tampoco hay, ni había, bien es cierto, jurisprudencia que aporte soluciones directas a los supuestos que puedan plantearse. No obstante, ya en preparación esta conferencia, ha aparecido la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 1986, que aborda este problema -aunque refiriéndolo al Derecho aragonés, pero sus soluciones son aplicables al común-, a la que nos referiremos en su momento.
Por todo ello, las ideas que se exponen en esta charla han de verse siempre como provisionales y sometidas a revisión.
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Por otro lado, es sabido que el tema del cónyuge comerciante es amplísimo, con todos sus diversos supuestos de consentimiento, sin consentimiento, presunciones, facultades y afecciones, libertad de pactos y su limitación, etc.
Como es imposible, en los límites de una conferencia, examinarlos todos, he preferido examinar un solo supuesto, el de oposición, que aunque es poco frecuente en la práctica (pues en general se opta por establecer una previa separación de bienes), puede presentar interés precisamente porque, al ser un caso límite, sirve de catalizador para dsentrañar la ratio que inspiran los preceptos del Código de Comercio relativas a la materia, así como su incidencia con las normas civiles de los gananciales, y si resulta adecuada o no la excepcionalidad de aquéllos respecto a éstas, con vistas a una crítica de los mismos y a sentar las bases ara examen más amplio y general del mismo en todos sus supuestos; y porque contesta a preguntas que son, en una economía familiar, importantes; por ejemplo, el chalet de verano comprado por el cónyuge que ejerce el comercio con oposición, adquirido con las resultas de este comercio, ¿puede ser enajenado por él sin contar con el otro?, ¿siempre o en qué casos?, ¿respondería de las obligaciones mercantiles?, ¿entraría en la quiebra?, etc.
Así, pues, el supuesto al que ceñiremos la exposición es el siguiente, a saber: «un cónyuge que ejerce el comercio con la oposición expresa del otro inscrita en el Registro Mercantil, estando su matrimonio sometido al régimen de la sociedad de gananciales sin capitulaciones».
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LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO DE COMERCIO REFERENTES A LA MATERIA Y SU SUBSISTENCIA FRENTE AL CÓDIGO ClVIL
Prescindiendo por obvias razones de tiempo del examen del desenvolvimiento histórico de los preceptos del Código de Comercio y del Derecho comparado, vamos a examinar el caso propuesto que se regula en el artículo 6, inciso 1.°, del Código Civil y sus concordantes.
Los artículos citados son: el 6 del Código de Comercio, que dice así:
En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.
Se completa con el 7:
Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.
El 8:
También se presumirá prestado el consentimiento a que se refiere el artículo 6 cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro.
Y el 11:
Los actos de consentimiento, oposición y revocación a que se refieren los artículos 7, 9 y 10 habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocación no podrán en ningún caso perjudicar derechos adquiridos con anterioridad.
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Estos artículos fueron redactados tras precipitada discusión en Cortes y variando totalmente el Proyecto, por Ley de 2 de mayo de 1975, cuya Ley modificó asimismo el Código Civil suprimiendo la vieja, anticuada y denostada «licencia marital».
En el ámbito mercantil, la Ley se inspira en el principio de igualdad entre marido y mujer (los artículos anteriores sólo se referían a «la mujer casada comerciante»); en el de libertad de pactos; y en el de protección al tráfico mercantil, y sobre todo al otro cónyuge y su familia.
Hasta la Ley 11/1981, de 13 de mayo, coexistieron con el Código Civil, basado en cuanto a gananciales en la vieja norma de administración y disposición del marido, con la corrección del 1.413 antiguo.
Pero la fuerza del principio igualitario, plasmado en la Constitución de 1978, exigió una reforma del Código Civil que tuvo lugar por Ley 11/1981, en la que en base a dicha igualdad y en tesis general, se establecía una co-administración, co-disposición y co-responsabilidad, en el sentido de que, salvo en casos concretos, es necesaria la actuación de ambos cónyuges para obligar y disponer de los gananciales.
Y esto resulta contrario con el artículo 6 del Código de Comercio que para casos de oposición (es decir, sin el consentimiento del otro) permite disponer y obligar a «las resultas» gananciales por sólo el cónyuge comerciante.
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Y lo primero que conviene examinar si la Ley 11/1981 ha modificado directamente el Código de Comercio en este punto.
Algún autor como Vicent ChuliÁ parece darlo por supuesto, aunque sin aducir razones en sede dispositiva. Sin embargo, parece mejor seguir la doctrina más general matizándola en el sentido de que la Ley 11/1981 no ha reformado «directamente» el sistema del Código de Comercio, aunque sí ha influido en alguna de sus consecuencias, como veremos.
A favor de la tesis derogatoria podrían darse dos argumentos: el primero, el que la ley posterior deroga la anterior en cuanto se oponga; el segundo se extrae del propio Código Civil reformado y es un argumento a contrario: al decir el artículo 1.365, último párrafo, que «si el marido o la mujer fueren comerciantes, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio» y referirse este artículo exclusivamente a la afectación de los bienes gananciales por las deudas de un cónyuge, y no hacer referencia alguna al Código de Comercio en tema de disposición o gestión, podría pensarse que en ellos sí ha quedado derogado el Código de Comercio.
Sin embargo, me parecen mucho más fuertes las razones en contra. Frente al primer argumento aducido está el más importante de que las materias especiales se rigen por su legislación especial y sólo subsidiariamente por el Código Civil (arts. 4.3 y 1.976 del Código Civil; artículo 2 del Código de Comercio); es decir, mientras no lo derogue expresamente una ley modificadora del Código Civil en materia civil no afectará «directamente» al Código de Comercio; aunque puede, repito, incidir en los efectos de aquella legislación mercantil, que no ha sido derogada, toda vez que ésta ha de interpretarse en relación con los principios actualmente vigentes en la Sociedad de Gananciales aunque sean distintos de los que inspiraban el régimen vigente al reformarse el Código de Comercio.
Respecto al segundo argumento, creo que decae frente al recién aducido ; en realidad, era innecesario la referencia del 1.365, último párrafo, al Código de Comercio y el argumento a contrario, salvo que sea muy explícito, es siempre inseguro; máxime en un tema de restricción de derechos (los del cónyuge comerciante, que se verían restringidos si se admitiera la derogación del Código de Comercio) que debe a su vez interpretarse restrictivamente.
Pero además hay otros argumentos que refuerzan la tesis positiva; en el Proyecto de Ley de Reforma del Código Civil y en su Exposición de Motivos se refleja la idea de que esta Ley no pretende modificar el Código de Comercio, sino completar el camino iniciado por la Ley de 2 de mayo de 1975.
Y finalmente (y este cuarto argumento me parece importante) que, para el caso de que se admitiera que en administración y disposición han de intervenir ambos cónyuges, por ejemplo, en el supuesto de establecimiento ganancial a nombre de los dos o de disposición de gananciales adquiridos con las resultas, sobre entorpecer totalmente el tráfico mercantil, produciría la consecuencia de que la responsabilidad por tales actos alcanzaría por el juego del artículo 1.367 («obligaciones contraídas por ambos cónyuges») a todos los gananciales, con lo que se conculcaría la regla de responsabilidad comercial ordenada mantener...
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