Las adquisiciones conyugales con pacto de sobrevivencia como fórmula aleatoria en la formación del patrimonio familiar

AutorJosé Luis Mezquita del Cacho
CargoDoctor en Derecho. Abogado
Páginas17-51

(Comunicación al 9.° Congreso notarial español)

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I Proemio

Con la materia de este estudio analítico pretendo ofrecer una aportación al tema de El Patrimonio que en tres diversas proyecciones (Familiar, Profesional y Empresarial) abarca el contenido del 9° Congreso notarial español.

Puede advertirse claramente en la configuración del título de este análisis que el componente de aleatoriedad carece de alcance general como incidencia sobre los patrimonios, ya que en la primera oración se constriñe a una sola especie concreta de álea, relativa puesto que se genera, opera y decide en un ámbito interno y convencional. La adquisición con pacto de sobrevivencia es la única forma que tiene verdadero carácter jurídico. Aunque todo patrimonio puede verse afectado (positiva o negativamente) por el puro azar, la simple incidencia económica de éste es extrajurídica1.

El propio título deja por otro lado en claro que la función de la figura de la adquisición conyugal de bienes con pacto de sobrevivencia como instrumento de formación patrimonial, se ciñe al más puro y estricto sentido de lo familiar en ese campo; pues su conexión con los contextos profesional y empresarial, aunque en sí misma responde a una idea positiva, adolece aún de inmadurez; e incluirla en este estudio supondría entrar en un escenario de política social contaminado todavía con alta carga crítica, no exenta de acritud.

Reducido, pues, a esta modalidad familiar stricto sensu, intentaré un análisis de este tipo de conformación patrimonial en el que interviene un factor aleatorio provocado y en Page 18 su origen (como todo lo jurídico consuetudinario) sumamente complejo e imaginativo, que aunque hoy se ha simplificado mucho al ser recibido en sede legal, tendrá que verse aún afectado por numerosas precisiones, esta vez provenientes de la jurisprudencia y de la seguridad jurídica preventiva.

II Evolución

Dentro del contexto de indudable relación que por naturaleza y desde el punto de vista económico, ha tenido siempre con la institución familiar la figura jurídica de las adquisiciones conyugales con pacto de sobrevivencia, ésta discurrió a lo largo de su etapa pre-legal -o sea, consuetudinaria- en medio de una gran complejidad en los debates doctrinales suscitados entre sus estudiosos. En efecto, en contraste con lo escaso de su efectiva formalización contractual, reducida además a muy pocas comarcas2, los pactos de sobrevivencia, por su llamativas singularidades, motivaron un debate doctrinal muy amplio, básicamente centrado en el Derecho catalán, pero cuyo interés trascendió a juristas ejercientes en otros territorios.

Y es que la corriente consuetudinaria que con innegable valor de fuente de Derecho despertó en Cataluña dicha figura, aparecía sin embargo en aquel entonces como transgresora de múltiples prohibiciones vigentes no sólo en el Código civil sino también en el Derecho romano, ambos supletorios del ordenamiento especial de Cataluña.

En efecto, desde el Derecho común asediaban la figura muchas prohibiciones tradicionales, partiendo unas del Derecho sucesorio debido tanto a la difícil definición de su frontera con el de Familia como al veto a los pactos sucesorios (art. 1271,2 C. civil); sin olvidar que a tenor del Codex justinianeo V-XIV, 5, 9 y 30, entre otros textos del Derecho imperial considerado supletorio del Derecho de Cataluña, existía también esta prohibición salvo los pactos establecidos en capítulos matrimoniales, entre ellos los heredamientos mutuales. Y existían otros obstáculos: en el Derecho común, el régimen de los contratos y de las donaciones, que excluía su otorgamiento entre cónyuges así como en algún tiempo las capitulaciones postnupciales; y en el Derecho catalán, ciertos problemas de supeditación entre los capítulos matrimoniales y los heredamientos mutuales, y sobre todo las inferencias de la presunción Muciana y del Senadoconsulto de Caracalla, que también se tenían como Derecho supletorio vigente en Cataluña. Por último, en ambos lados se planteaba su incompatibilidad con el principio de intangibilidad cuantitativa de las legítimas, la prohibición de los pactos tontinarios, y la de los contratos aleatorios de apuesta ajenos a los de organización oficial monopolizada. Page 19

Puesto que casi todas esas prohibiciones clásicas han cedido con el tiempo al compás del progreso económico y social, que de por sí exige, sin perjuicio de la seguridad, un sustrato de libertad creativa de la voluntad humana no sólo en lo formal sino también en lo sustantivo, aquellas limitaciones o han desaparecido o se han restringido al máximo.

En consonancia, al haberse recogido la figura en la letra legal, sucesivamente por la Compilación y el Codi de Família de Cataluña, aquel rico debate se extinguió. Desde la perspectiva anti-codificadora de los seguidores de la Escuela Histórica, ello se entendería como la confirmación de que más que consagrar y perfilar, la recepción legal mata y entierra las fórmulas jurídicas que la vida hace nacer a través de las costumbres. Pero ese punto de vista es desorbitado, habida cuenta de la realidad de que el Derecho expuesto en la Ley sigue moviéndose y reclamando nuevas concepciones a medida que cambian los factores y valores del contexto social, como con realismo advierte el art. 3°.1 del Título Preliminar del Código civil.

Por ende, conviene exponer los avatares de la etapa consuetudinaria de configuración doctrinal, y los que pueden operar en la fase de recepción legal; distinguiendo en una y otra lo relativo a la sede y ámbito causal de su efecto, de lo que atañe a su naturaleza jurídica institucional.

1. La etapa configurativa doctrinal

Al margen del reconocimiento judicial de las pocas y dispersas manifestaciones locales de dicha costumbre, la doctrina propuesta por autores -en buena parte notarios y registradores (ambos "juristas de la práctica") fue la que desempeñó un papel trascendental en su consolidación y permitió que poco a poco se formase un criterio jurisprudencial general sobre aquélla; lo que abonó la intuitiva sistemática romana de que el respondere y el cayere son dos vías de actuación jurídica que en la creación y desenvolvimiento del Derecho complemen tan el postulare que suscita las decisiones judiciales.

Pero a la vez, existía otro factor que contribuyó a inyectar perplejidad a la singularidad de esta figura; a saber: que su estudio se desarrolló en un tiempo, como el de la post-guerra civil, en el que emergió una corriente preconizadora de la unificación del Derecho privado español; pues los ordenamientos entonces llamados forales se veían con muchas reservas desde el Poder político estatal, a consecuencia de las posiciones mantenidas en el País Vasco y en Cataluña.

Precisamente en 1934, bajo el Estatut de la República que había restaurado las competencias legislativas catalanas, y dentro de un ciclo sobre variedades comarcales del Derecho civil catalán que la Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya había organizado para promover estudios preparatorios orientadores de la labor parlamentaria en esta recuperada potestad, se percibió en los pactos consuetudinarios de sobrevivencia un instrumento moderador de los riesgos a que conducía la radicalidad del régimen matrimonial de separación de bienes supletorio legalmente en Cataluña. PORCIOLES COLOMER se pronunció entonces en esa dirección. Pero a causa del estallido de la guerra civil, y de su resultado final, dicha orientación quedó sin soporte. Page 20

No obstante, alrededor de dos lustros después, el Estado español se enfrentó con la realidad de que también regiones combatientes del lado vencedor, entre ellas Galicia, Navarra y *(parte de) Aragón, tenían y defendían particularidades jurídico-privadas propias; y ello condujo a que la postura política se reorientase positivamente.

Fue por entonces que dos notarios con vocación de publicistas, Juan VALLET DE

GOYTISOLO y Álvaro CALVO SORIANO, se interesaron profundamente en el tema de los pactos de sobrevivencia, cuyos trabajos merecieron la atención curiosa de otros juristas, alcanzando renombre, y logrando que al cobrar dinamismo las competencias legislativas de Cataluña, éstas acabasen por abarcar la figura referida.

Volviendo a la etapa consuetudiaria local y a su sedimentación doctrinal, ante la contagiosa corriente de simpatía que despertó la figura, las deliberaciones sobre su engranaje en el sistema jurídico familiar catalán se extendieron también a los comentaristas del Derecho común; pero de inmediato toparon allí con las múltiples prohibiciones que entonces hacían ver la curiosa singularidad catalana como un nido de transgresiones. Expondré su evolución siguiendo la anunciada división de aspectos de la materia que se hizo al final del apartado II.

1.1. Sobre la sede y ámbito causal del efecto de la figura

Para salvar a esta modalidad de ese cúmulo de conjuros, la práctica consuetudinaria recurrió a diversas fórmulas; entre las cuales, para soslayar la problemática prohibitiva de los contratos onerosos entre consortes vivos, VALLET DE GOYTISOLO se decantó por ligar dicho negocio jurídico a la voluntad, cerró da con cada cónyuge contratante, del tercero transmitente de los bienes, a modo de una doble estipulación condicional a favor de tercero -el otro consorte-; sin bien ello no soslayaba plenamente dos riesgos: el de que su licitud se cuestionase si se concertara en localidades donde no fuese costumbre reconocida y consagrada, o bien que se pusiera en duda que constituyese...

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