Las conversaciones de WhatsApp como objeto de investigación y prueba en el proceso penal
| Autor | Eva Isabel Sanjurjo Ríos |
| Páginas | 503-528 |
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Actualmente, nos hallamos en un momento social donde la tecnología ha logrado invadir todas las facetas de nuestra vida personal y labo-
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ral, pues es difícil imaginar una situación diaria en donde los medios tecnológicos no tengan presencia o su utilización no resulte imprescindible1.
Pues bien, en el ámbito de las comunicaciones, la tecnología en los últimos años está jugando un importante papel, en la medida que ha dado lugar a la aparición de nuevas formas de comunicación que, hasta no hace mucho tiempo atrás, eran impensables en las relaciones humanas. En este sentido, se ha pasado en muy poco tiempo de utilizar como únicos medios de comunicación la forma escrita (comunicación postal y telegráfica) y verbal (el teléfono como instrumento únicamente para enviar y recibir llamadas), a nuevos sistemas de comunicación mucho más eficaces, rápidos y sencillos que precisan de conexión a Internet. Y es aquí, precisamente, donde debemos situar a la aplicación de mensajería instantánea a la que nos hemos de referir a lo largo de este trabajo: el WhatsApp.
En España, la presencia del WhatsApp como sistema de comunicación ha ido creciendo exponencialmente y ganando popularidad desde que fuera en 2009 cuando los primeros usuarios de la misma, mediante un sencillo procedimiento realizado en sus dispositivos móviles, «descargaban» la aplicación con el fin de entablar las primeras conversaciones con sus contactos2.
Desde entonces, en nuestro país este servicio de mensajería no ha ido más que ganando adeptos3, dejando prácticamente en desuso la
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utilización de los tradicionales SMS que ofrecen a sus clientes todas las compañías telefónicas; o incluso las tradicionales llamadas de voz, pues no debemos dejar pasar por alto la posibilidad que confiere dicha aplicación de mensajería para poder realizar también llamadas (incluso, tras una reciente actualización de la aplicación, videollamadas). Una realidad que, naturalmente, no ha pasado desapercibida para las operadoras, hasta el punto que se han visto «obligadas» a modificar su estrategia de ventas en el sentido de proveer a sus clientes con SMS gratuitos o, al menos, conceder un número significativo de ellos a coste cero.
En definitiva, el WhatsApp ha supuesto una auténtica «revolución» en los hábitos de los ciudadanos en cuanto a la manera en la que éstos interaccionan y se relacionan. Nos hallamos, en resumen, ante una de las múltiples formas de comunicación telemática que el estado de la tecnología actual nos brinda como medio para establecer vínculos comunicativos a larga distancia empleando Internet4.
Pero frente al buen uso que puede hacerse de dicha aplicación, lo cierto es que el transcurso del tiempo ha puesto en descubierto otra utilización de la misma que va más allá del fin natural que ha de presumirse de ella. Y es que se ha convertido en la perfecta herramienta para cometer muchos de los delitos que actualmente están tipificados en el CP. Es decir, un instrumento que da cobertura al denominado «cibercrimen»5
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y que, en atención a las propiedades de dicha aplicación, los delitos así cometidos generan una mayor alarma social, al tiempo que un reproche penal más alto. En este sentido, podríamos hablar del llamado «lado oscuro» del WhatsApp6.
Pues bien, nuestro trabajo va a centrarse, precisamente, en ese mal uso de la popular aplicación cuando ello se materializa en la comisión de alguna clase de delito. A estos efectos, y centrándonos solamente en cuestiones netamente procesales, dividiremos la exposición en dos apartados diferentes: en el primero de ellos, nos limitaremos a comentar la posibilidad de intervenir durante la fase de instrucción penal las comunicaciones mantenidas a través del WhatsApp. Y, en el segundo, trataremos de verificar cómo las partes pueden traer al proceso los mensajes presuntamente delictivos enviados a través de dicha aplicación, reservando el final de nuestro trabajo a comentar la valoración que de esta prueba ha de efectuarse por los tribunales.
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A falta de una modificación profunda sobre el vigente texto de la decimonónica LECRIM, en el mes de octubre del pasado año veían la luz dos importantes reformas procesales con las que se pretendía afrontar importantes materias que necesitaban ser resueltas a la espera de que, en algún momento, el Código Procesal Penal se llegue a aprobar y suponga una completa y eficaz modificación del proceso penal adaptándolo a los nuevos tiempos y necesidades: la primera de ellas, la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica; y la segunda, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.
Bajo este contexto, en el marco de la reforma que viene de la mano de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, se produce una esperada y urgente modificación en cuanto a lo que se refiere al tema central de este trabajo. Y es que si de algo pecaba la LECRIM, era la nula regulación que se hacía en ella sobre las nuevas y cada vez más frecuentes formas de comunicarse los ciudadanos entre sí. Que, como ya comentábamos, lejos de seguir utilizando como único canal de comunicación las comunicaciones postales, telegráficas o las telefónicas, prefieren los nuevos sistemas de comunicación, mucho más rápidos, sencillos y que ofrecen a sus usuarios una mayor interacción, como pueden ser los correos electrónicos, las aplicaciones de mensajería ins-
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tantánea (Whatsapp, Telegram, Line,…) o las redes sociales (Tuenti, Facebook y otras)7.
Como decimos, nuestra LECRIM sobre estos nuevos canales de comunicación guardaba absoluto silencio; pero es más, la propia regulación que se hacía hasta entonces sobre las intervenciones de las comunicaciones telefónicas en el art. 579.2 y 3 LECRIM era deficiente. Ya que por un lado, tan sólo se limitaba a señalar que el juez en resolución motivada podría acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado si hubiere indicios de obtener por esos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa; y, por otro lado, reconocía la posibilidad de observar las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existiesen indicios de responsabilidad criminal, así como de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos8. De ahí que no sin falta de razón autores como CASANOVA MARTÍ concluyeran que del redactado de dicho precepto poco se podía extraer a la hora de llevar a cabo una correcta intervención telefónica9.
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Fue precisamente esta insuficiencia normativa10, lo que provocó que tuvieran que ser los tribunales quienes se preocuparan de ir definiendo y perfilando cada uno de los requisitos que permitiesen una intervención de esa naturaleza, en aras de evitar el quebrantamiento de lo establecido en el art. 8 CEDH como ya había sido denunciado en reiteradas ocasiones por el TEDH en sus diversas resoluciones contra España11. Lo cual suponía de alguna manera convertir el art. 579 LECRIM, como atinadamente asevera ORTIZ PRADILLO, en casi un «cheque en blanco», todo tiempo que eran precisamente las autoridades judiciales quienes amoldaban a su voluntad la forma de llevar a cabo una intromisión en la esfera de las comunicaciones de los ciudadanos12. De hecho, había quien abogaba por su aplicación con cautela, en aras de evitar la producción de resultados indeseados13.
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Pero también, fue por obra de nuestros tribunales el efectuar una interpretación integradora del art. 579 LECRIM, para así legitimar la intervención de los correos electrónicos y demás comunicaciones realizadas a través de medios tecnológicos, lo cual no era más que una muestra irrefutable de hasta qué punto era necesario, de una vez por todas, conferir a la normativa procesal penal sobre la materia, de un nuevo texto, con objeto de adaptarse a las nuevas exigencias sociales14.
Pues bien, la reforma aunque se hizo esperar, por fin llegó de la mano de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. Sobre la necesidad de una nueva regulación, también se insiste en el propio Preámbulo (apartado IV)15, resaltando que «el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa ha propiciado un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal». Por ello, debemos celebrar la entrada en vigor de dicha Ley Orgánica, al menos, en lo que respecta a su previsión legal, y...
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