Conversaciones orales como comunicación sujeta al secreto de las comunicaciones

Autor:Fernando José Rivero Sánchez-Covisa
Cargo del Autor:Notario
Páginas:31-61
 
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Como hemos relacionado, dentro de estas comunicaciones donde no cabe esperar dicha confidencialidad, y la garantía de la protección depende de los propios comunicantes, se encontrarían, según DÍEZ-PICAZO, y la doctrina tradicional, las comunicaciones verbales o conversaciones orales.

Dentro de esta tesis tradicional, y entre las opiniones doctrinales más recientes, cabe citar a CRISTINA ZOCO ZABALA: "...la interceptación de las conversaciones orales o imágenes en establecimiento o vía pública no queda protegida por la garantía de la autorización judicial del artículo 18.3 CE; pues no se intervienen comunicaciones a través de medio técnico de uso, sino conversaciones directas o imágenes que, por ello, quedan protegidas por el artículo 18.1 CE,..."18. Por ello, afirma: "Tampoco se vulnera el artículo 18.3 CE cuando el mismo interlocutor les haga partícipes a otras personas de sus propias conversaciones o comunicaciones telemáticas mediante la utilización de un amplificador, o mediante la visuali-zación conjunta del correo electrónico, actuación que ni siquiera queda protegida por el derecho fundamen tal a la in timidad que sólo protege la revelación de datos íntimos de las personas no consentido por el titular de los mismos, mas no la participación en conversaciones telefónicas propias, o en otras comunicaciones realizadas a través de medios técnicos. Ni siquiera la acción de percibir personalmente una conversación que los investigados mantienen en un lugar próximo al agente policial infringe el

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artículo 18.3 CE pues no se trata de comunicaciones realizadas mediante medio técnico, ni el agente utiliza artificio técnico para intervenirlas.- De lo anterior se colige que tampoco existe vulneración del secreto de las comunicaciones cuando uno de los interlocutores graba la conversación mantenida con otro y la presenta en soporte físico ante el órgano judicial, como material probatorio de la presunta comisión de un delito en virtud ex artículo 259.1 LECrim.19".

La STS Sala 2a 591/2002, de 1 de abril, analizó la inaplicabilidad del secreto de las comunicaciones a una comunicación mantenida en abierto por medio de ondas radiofónicas en frecuencias abiertas, reconociendo que no cabía aplicar a las mismas el derecho al secreto de las comunicaciones. Es el carácter abierto de las comunicaciones, su eventual y posible acceso por cualquier interesado el que no permite concluir su protección por el art. 18.3 CE.

La STS, Sala 2a, 747/2015, de 19 de noviembre de 2015 (caso Códice Calixtino) (Roj 5087/2015), trata incidentalmente este tema. La Audiencia consideró que la grabación de unas conversaciones mantenidas por el acusado en su domicilio carecía de cobertura legal y declaró la nulidad de la prueba y de aquellas conectadas con la misma por su antijuricidad. El Tribunal Supremo mantiene la declaración de nulidad de la grabación de las conversaciones, si bien considera que las otras pruebas declaradas nulas son válidas al no existir esa conexión de antijuricidad. El F.D. 4Q refiere los fundamentos jurídicos de la sentencia de la Audiencia: "2. Respondiendo a los alegatos de la defensa del acusado en la vista oral del juicio, la Audiencia declara la nulidad de la diligencia de instalación de dispositivos electrónicos para la captacióny grabación de las conversaciones en el domicilio de los acusados aplicando la doctrina de la sentencia 145/2014, de 22 de septiembre, en la que se decretó la nulidad de las escuchas practicadas mediante micrófonos instalados en unos calabozos policiales por falta de la habilitación legal para realizarlas. Consideró la Audiencia que en este caso también era imprescindible la reserva de ley, por constituir "el único modo efectivo de garan tizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas", lo que "implica exigencias respecto del contenido de la Ley que, naturalmente, son distintas según el

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ámbito material de que se trate", pero que en todo caso determinan que "el legislador ha de hacer el 'máximo esfuerzo posible'para garantizar la seguridad jurídica", esto es, "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál hade ser la actuación del poder en aplicación del Derecho" (STC 49/1999). Por tanto, de dichas citas jurisprudenciales se desprende que, bien se enfoque desde la perspectiva del derecho al secreto de las comunicaciones, bien del derecho a la vida privada, existe un denominador común que ha de concurrir para que la injerencia de dichos derechos sea legítima, y no es otro que la habilitación legal. El juez no ostenta un poder sin límites y sus potestades no son otras que aquéllas que le otorga la Ley a cuyo imperio está sometido. Es la ley la que debe definir el alcance de la discrecionalidad deljuezy la forma de ejercerlo de modo que las personas se encuentren protegidas frente a cualquier injerencia injustificada...".

En dicha argumentación se realiza un análisis conjunto de varios derechos fundamentales, de forma similar a la jurisprudencia del TEDH. El fundamento de la misma es la falta de cobertura legal de dicha medida en base a la falta de previsibilidad legal de la misma por el afectado. Como después veremos, la L.0.13/201520 introduce los artículos 588 quater a) LECrim, que prevén la posibilidad de grabar conversaciones orales, incluso en el domicilio o recintos cerrados, colmando dicha laguna legal.

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El criterio según el cual las conversaciones orales quedan excluidas de la garantía del artículo 18.3 CE parece ser el seguido por nuestro TCo en la sentencia 281/2006, de 9 de octubre. Pero parece alejarse de esta postura, el TEDH cuando considera que basta el hecho de "interceptar" una comunicación por "cualquier medio" por un tercero, y "cualquiera que sea el medio utilizado por los comunicantes", incluido el medio oral o ambiental, para poder considerar infringido el artículo 8 CEDH. Basta que la interceptación de dicha comunicación verbal sea realizada por cualquier instrumento, aparato o técnica que exceda de la simple audición habitual de un sujeto (mediante los sentidos humanos), para considerar que ha existido una violación del artículo 8 del CEDH. La STCo 281/2006, de 9 de octubre, recuerda (F.D. 3Q): "La delimitación del objeto de protección del derecho reconocido en el art. 18.3 CE ha de partir de su propio tenor literaly del de los textos de los convenios sobre derechos humanos en los que España esparte, que, de conformidad con el art. 10.2 CE, sirven depauta en la interpretación del contenido y alcance de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución".

La STEDH de 12 de mayo de 2000 (caso Khan c. Reino Unido) analiza la posible violación del artículo 8 CEDH por razón de la instalación de dispositivos en el interior de un espacio privado, con el fin de captar y grabar conversaciones orales dentro del interior de dicho local. El TEDH concluyó la violación del artículo 8 por la falta de previsibilidad de la ley: dicha medida no estaba legalmente prevista en la legislación británica. Luego admite que pueda preverse legalmente dicha captación y grabación, si bien cumpliendo los requisitos exigibles a la interceptación de una interferencia telefónica. El parágrafo 26 decía: "26. El Tribunal recuerda, al igual que la Comisión en el caso Govell ...que la frase "de conformidad con la ley" no sólo exige el cumplimiento de la legislación nacional, sino que también se refiere a la calidad de la ley, lo cual requiere que sea compatible con el estado de derecho (véase el Halford v. el juicio de Reino Unido el 25 de junio de 1997, Repertorio de sentencias y resoluciones 1997-111, p. 1017, § 49). En el con texto de la vigilancia encubierta por las autoridades públicas, en este caso por la policía, la legislación nacional debe proporcionar protección contra la interferencia arbitraria en el derecho de un individuo en virtud del artículo 8. Por otra parte, la ley debe ser lo suficientemente clara en sus términos para dar a los individuos una indicación adecuada sobre las circunstancias y las

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condiciones en que las autoridades públicas tienen derecho a recurrir a tales medidas encubiertas (véase la Malone v. el juicio de Reino Unido de 2 de agosto de 1984, serie a, núm. 82, pág. 32, § 67).

27. Aunque la Ley de policía de 1997 proporciona ahora un marco legal, en el momento de los hechos del presente caso, no existía ningún sistema legal para regular el uso de dispositivos de escucha encubiertas,. Las Directrices Internas de la oficina en elmomento de los hechos no eran ni legalmente vinculantes ni eran directamente accesibles al público".

En el mismo sentido se pronunció la sentencia TEDH de 16 de julio de 2002 (caso Armstrong c. Reino Unido). Y esta misma doctrina es aplicada por la STEDH de 22 de octubre de 2002 (caso Taylor-Sabori c. Reino Unido) en cuanto a la interceptación de mensajes de un bus-capersonas; y en relación a grabaciones encubiertas de video y audio en la celda y zona de visitas de una prisión en STEDH de 5 de noviembre de 2002 (caso Alian c. Reino Unido) y STEDH de 20 de diciembre de 2005 (caso Wisse c. Francia), o medidas de vigilancia de su casa e interrogatorio de conocidos en STEDH de 31 de mayo de 2005 (caso Antunes Rocha c. Portugal).

La STEDH de 27 de octubre de 2015 (caso R.E. c Reino Unido) realiza un compendio de la doctrina del TEDH sobre interceptación de conversaciones verbales, al analizar un supuesto de medidas de vigilancia secreta de conversaciones entre detenidos y sus abogados en dependencia policiales. Frente a la alegación del Gobierno británico de que se trataba de una medida de vigilancia, y no una interceptación de una comunicación (parágrafo 126), la Corte concluye: "130.- La Corte, por tanto, no ha excluido la aplicación de los principios desarrollados en el contexto de casos de interceptación a los casos de vigilancia encubierta; más bien, ha sugerido que el factor decisivo será el nivel de in...

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