Convenios urbanísticos y discrecionalidad administrativa
| Autor | M.ª Fuensanta Gómez Manresa |
| Cargo del Autor | Profesora titular acreditada de Derecho Administrativo. Universidad de Murcia |
| Páginas | 761-774 |
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Es conveniente recordar, prima facie, que el convenio urbanístico, en sus orígenes, se articula como un instrumento capaz de dar respuesta a la ineficacia gestora y a la insuficiencia de recursos de la Administración pública, así como que esta categoría jurídica va unida a las técnicas de ensanche y reforma interior y a la inexistencia de mecanismos adecuados para hacerlas efectivas tras resultar insuficiente acudir a la vía expropiatoria1. En estos inicios, la Real Orden de 9 de febrero de 18632 reguló la posibilidad de pacto entre los titulares dominicales y el ayuntamiento, como medio para evitar la expropiación forzosa y poder llevar a cabo las alineaciones3, en aquellos casos en que existía oposición por parte del propietario a adelantar o retroceder su fachada para adecuarla a la nueva alineación en cumplimiento de lo dispuesto en la Real Orden de 30 de noviembre de 1857. De este modo, se sustituía la expropiación
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por la compraventa o la permuta4, sin perjuicio de la celebración de convenios con el fin exclusivo de determinar el justiprecio expropiatorio.
En la evolución urbanística del siglo xix y ante la necesidad de ampliación de la ciudad aparece la técnica del ensanche. En esta fase, el convenio urbanístico posibilita la participación de los sujetos privados en la gestión del ensanche mediante la cesión de terrenos para viales, produciéndose un incremento de su utilización como instrumento para el fomento de la urbanización a partir de la Ley de 29 de junio de 1864 de Ensanche de Poblaciones y, posteriormente, con la Ley de Reforma Interior de 22 de diciembre de 1876 y la Ley de 26 de julio de 1892 para el Ensanche de Madrid y Barcelona. Así pues, el objeto de estos convenios podía consistir tanto en intercambio de terrenos por precio o permuta de parcelas, como en la concesión de beneficios fiscales5. Se observa, en consecuencia, como el instituto convencional se articula como un medio de gestión en una etapa en la que no existían sistemas de actuación ni una competencia planificadora6.
Superada esta primera fase, la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 supuso un freno a la participación de la iniciativa privada al proclamar el urbanismo como una función pública, propiciando, de este modo, la pérdida de la posición intervencionista de los propietarios, aunque dicho texto legal dejó abierta una puerta a la vía convencional a través de los convenios expropiatorios en su artículo 557. Por tanto, habría que esperar, para la revalorización del convenio urbanístico como mecanismo de gestión, hasta la LS de 1976 que, en su artículo 4, estableció el principio de participación privada en la función pública urbanística del siguiente modo: "2. La gestión pública suscitará, en la medida más amplia posible, la iniciativa privada y la sustituirá, cuando esta no alcanzare a cumplir los objetivos necesarios, con las compensaciones que esta Ley establece. En la formulación, tramitación y gestión del planeamiento urbanístico, los órganos competentes deberán asegurar la mayor participación de los interesa-
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dos y en particular los derechos de iniciativa e información por parte de las corporaciones, asociaciones y particulares".
Este principio de promoción de la iniciativa privada, en la mayor medida posible, ha sido mantenido por la legislación estatal de suelo, así como por la normativa autonómica que ha dotado al convenio urbanístico de un régimen jurídico que posibilita su utilización generalizada8 -en sede de planeamiento y gestión- y que ha convertido a este instituto en el modo normal de hacer urbanismo9, configurándose por la jurisprudencia como un instrumento de resolución de conflictos al posibilitar la eliminación de los puntos de fricción10. No obstante, a lo largo de estos años su utilización ha estado y está plagada de críticas fundadas esencialmente en la existencia, en muchos casos, de desviación de poder y corruptelas, y en la conversión de esta figura en una fuente de ingresos o medio de financiación de las arcas públicas.
A este respecto, resulta ilustrativa la STS de 7 de julio de 2015 (RJ 2015, 4312) que, con una referencia expresa a la STS de 13 de julio de 2004 (RJ 2005, 413), contiene la siguiente argumentación: "debe afirmarse por principio que la Administración no puede utilizar sus potestades de clasificación y calificación del suelo con la finalidad de satisfacer sus propias deudas, pues las determinaciones a través de las cuales se concretan los usos de este no constituyen un valor que se integre en el patrimonio de aquellas. Por ende, si esa es la razón determinante de la perfección de un convenio urbanístico, habrá que afirmar que su causa es ilícita y que la Administración ha incurrido en el vicio de la desviación de poder, por haber ejercitado sus potestades para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico".
Se ha de puntualizar, acerca de la materia de este epígrafe, que tanto en términos de delimitación conceptual como de fijación de límites, la jurisprudencia ha tenido un papel relevante -al igual que en la propia configuración del instituto convencional- en la medida que, en los últimos tiempos, la utilización abusiva del convenio urbanístico ha ido unida, en ocasiones, a la desviación de poder en el ejercicio de la potestad de planeamiento. Y ello es así porque la firma de un convenio urbanístico y la aprobación definitiva de planes urbanísticos, su modificación o revisión, sin causa que atienda a la satisfacción del interés general comporta una situación de desviación de poder, ya que "someter
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el urbanismo del municipio a la simple finalidad de obtener financiación y recursos económicos para el Consistorio, supone una actuación lejana a los fines propios del urbanismo y del interés general que han de perseguir los instrumentos de planeamiento, con subversión de los fines del ordenamiento del territorio y con producción de una actuación con desviación de poder"11.
A mayor abundamiento, la STS de 30 de junio de 2008 (RJ 2008, 3330) (casación 4178/04) declara que "las exigencias del interés público que justifican tales potestades implican que su ejercicio no pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados; que las competencias jurídico-públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible una "disposición" de la potestad de planeamiento por vía contractual; o que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, la potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias in-demnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración de lo convenido (sentencias, entre otras muchas, de 7 de febrero, 30 de abril [RJ 1990, 3627] y 13 de julio de 1990 [RJ 1990, 6034], 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991, 13 de febrero, 18 de marzo, 15 de abril y 27 de octubre de 1992, 23 de junio, 19 de julio y 5 de diciembre de 1994, 15 de marzo de 1997 [RJ 1997, 1677], 29 de febrero de 2000
[RJ 2000, 2330] o 7 de octubre de 2002 [RJ 2002, 9362])".
La jurisprudencia ha destacado del concepto legal de desviación de poder contenido en el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico- las notas características que se relacionan a continuación contenidas en la STS de 10 de junio de 2008 (RJ 2008, 4398): el ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración pública; la actividad administrativa puede consistir en un hacer activo o en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva (SSTS de 5 de octubre de 1983 [RJ 1983, 4829] y 3 de febrero de 1984 [(RJ 1984, 613]); pese a que el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada (STS de 8 de noviembre de 1978 [RJ 1978, 3491]); la desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto (SSTS de 30 de noviembre de 1981 [RJ 1981, 4611] y 10 de noviembre de 1983 [RJ 1983, 5396]); en cuanto a la prueba de los hechos, resulta viable acu-
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dir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del CC con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del número 1253 del CC, que derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación (STS de 10 de octubre de 1987 [RJ 1987, 8334]); la prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del CC puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal; y, por último, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita consistente en una...
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