Convenios de recuperacion con el fondo de garantía salarial (Artículo 277 LJS)
| Autor | Víctor Santa-Bárbara Rupérez |
| Cargo | Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal en Barcelona |
La administración pública, por mediación del Fondo de Garantía Salarial ofrece un instrumento de máxima eficacia para asegurar la viabilidad de empresas con deudas salariales, cuyo pago pudiera poner en peligro el mantenimiento de su actividad, y por tanto de la totalidad de los puestos de trabajo.
El sentido y finalidad de este tipo de instrumentos es múltiple. De una parte, tiene un claro fin social, permitiendo el mantenimiento de puestos trabajos que de otra forma se tendrían que extinguir. Por otra parte, supone una ayuda al sector empresarial y productivo, permitiendo la continuidad de la actividad, entendida como motor de la creación de empleo y elemento de contribución a la creación de riqueza nacional. Pero por último, y aún si ser la finalidad principal, hay que señalar que la Administración, tampoco está haciendo las cosas a fondo perdido. Esto es así por dos motivos, por una parte, ya que de no hacerlo, se podría liquidar la empresa, y la empresa no tendría bienes suficientes para pagar todas las deudas generadas, por lo que el propio Fondo de Garantía Salarial tendría que hacer frente al pago de estas cantidades al declararse la insolvencia o acordarse el concurso. Por otra parte, no hay que olvidar, que estos despidos generarían situaciones de desempleo, con derecho al percibo de la prestación, o correspondientes subsidios, lo que supondría un nuevo gasto para la Administración.
En lugar de todo ello, el organismo público, adelanta un dinero, con un claro fin social, se ahorra el pago de prestaciones de FOGASA y desempleo, y para terminar recupera este dinero al interés legal.
Este instrumento, denominado Convenios de Recuperación, viene a ser un préstamo que el sector público concede, para financiar a bajo interés deudas laborales, tales como despidos e indemnizaciones.
Este instrumento, reconocido y amparado por nuestro ordenamiento jurídico, tiene, sin embargo su origen en el Convenio 173 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en vigor desde el 8 de junio de 1995. Dicho convenio remarca la importancia de la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia, así como la necesidad de realización de esfuerzos especiales con tal de rehabilitar las empresas y salvaguardar el empleo. Por último, podemos señalar el hecho de que su artículo 1.2. permite la extensión del concepto de insolvencia a otras situaciones donde sería posible el pago de la deuda laboral, pero se pondría en peligro la viabilidad de la empresa.
Como ya veremos, de esta última posibilidad, hace uso nuestro sistema normativo, instaurando el concepto de insolvencia técnica, como instrumento habilitante para la firma del convenio. Siendo esta insolvencia irreal y ficticia, ya que se trata de una situación en la que el deudor demuestra tener bienes suficientes para el pago de la deuda, pero en la que también se demuestra que el pago de la deuda puede poner en riesgo la actividad de la empresa, y el mantenimiento del resto de puestos de trabajo.
Como fruto de estas manifestaciones aprobadas por la OIT, se aprueba la Directiva 2008/1994, de 22 de octubre, de la U.E, sobre Protección de los Trabajadores Asalariados en Caso de Insolvencia del Empresario. Remarca la Directiva la necesidad de definir el estado de insolvencia, así como el establecimiento de procedimientos de insolvencia distintos al de la liquidación, de tal manera que cuando una misma situación, dé lugar a varios procedimientos de insolvencia, se tratará como si constituyera un solo procedimiento de insolvencia.
Efectivamente, el convenio de recuperación parte de la idea de las deudas en cadena, de tal forma que para hacer frente a deudas derivadas de relaciones laborales, en aquellos casos en los que la entidad empresarial podría saldarlas por tener bienes suficientes, se encuentra ante la necesidad de limitar su actividad económica, dado que los bienes para saldar la deuda están afectos al proceso productivo.
De esta forma, para hacer frente a la deuda inicial se tiene que generar otra deuda, ya que al reducir voluntariamente la actividad productiva, tendría que producir más despidos, reducciones o suspensiones de jornada, lo que implicaría aumentar las indemnizaciones, para cuyo pago se generaría una nueva deuda. Esta situación, sin ninguna duda, pone en riesgo la denominada viabilidad de la empresa, y la del conjunto de los puestos de trabajo.
Pues bien, como consecuencia de todo esto, nuestro sistema normativo incorpora el Convenio o Acuerdo de Recuperación, regulado en el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, de Ordenación y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial. Modificado por el Real Decreto 372/2001, de 6 de abril, ampliando la posibilidad de celebración de convenio de recuperación, a las sociedades laborales y cooperativas de trabajo asociado. Por último la orden de 20 de agosto de 1985, termina de perfilar el marco jurídico de esta institución.
Toda esta normativa, se completa con la Instrucción Interna dictada por la Secretaría General del Fondo de Garantía Salarial, aprobadas el 1 de noviembre de 2012, sobre la Gestión de los Acuerdos de Recuperación.
En todo caso, la tramitación de estos convenios, han de suponer la constitución de una garantía, que permita al FOGASA, recuperar en su momento la cantidad prestada, así como el interés que se hubiera fijado, ya que la administración, lo que pretende es asegurar el mantenimiento de unos puestos de trabajo, y por tanto de la actividad productiva. En ningún caso, se puede considerar, un importe concedido a fondo perdido, por lo que podrían ser condonadas las deudas derivadas de Convenios de Recuperación. Cuestión que analizaremos con mayor detalle al vincularlo con la posible vulneración de las normas europeas del derecho de la competencia.
Este punto, incide de una forma directa, sobre el conjunto del sector productivo de que se trate, ya que, en algunos casos, es difícil encajar esta figura, dentro del marco de economía de mercado. Así en sentencias, tales como, la del STJCE de 22 de noviembre de 2007, que analiza hasta qué punto vulnera el derecho de la competencia, por entender que se está manteniendo en el mercado una empresa, que de acuerdo a las libres normas de competencia no tendría cabida, repartiéndose ese mercado entre el resto de empresas del sector.
La figura del Convenio o Acuerdo de Recuperación con el Fondo de Garantía Salarial es un instrumento por medio del cual se pacta con el organismo público el adelanto de deudas laborales con la obligación de devolución en un plazo máximo de 8 años y al interés pactado, que viene a ser el interés legal del dinero.
Por medio de este sistema se permite el pago de cantidades de diferente naturaleza, principalmente las derivas del impago de salarios o de indemnizaciones, siempre y cuando no se tenga liquidez y cuando la empresa garantice la devolución por medio de las correspondientes garantías.
En la aplicación práctica de estos convenios encontramos la necesidad de pacto entre los trabajadores y la empresa, ya que de no existir este pacto entre partes, sería muy complicado conseguir que se dictara la insolvencia técnica, así como en el pago de indemnizaciones superiores a las legalmente establecidas, como es el caso de la STS 828/20081, de 5 de marzo, donde se plantea una solicitud inicial de convenio, en donde se incluyen algunos trabajadores, y se da la posibilidad de incluir, mediante la firma de un anexo, otros trabajadores, en la medida en la aplicación del ERE o nuevos ERES exija el despido de más trabajadores. En el caso concreto, no todos los trabajadores aceptan la aprobación de la insolvencia técnica y la presentación de solicitud ante el FOGASA, por lo que no todos los trabajadores entran en la aplicación del convenio con el FOGASA, por lo que plantean recurso en defensa del derecho de derechos fundamentales e indemnización por daños y perjuicios, alegando que no habían percibido las indemnizaciones mínimas legales derivadas del despido colectivo, ni las adicionales pactadas en el ERE, y que sin embargo si se habían abonado de forma selectiva las indemnizaciones debidas a los trabajadores que aceptaron unirse al acuerdo de recuperación, aceptando la figura de la insolvencia técnica.
En este sentido, el Juzgado número seis de Valencia, procede desestimando la demanda, al entender que “la empresa ha acreditado la existencia de una justificación objetiva y razonable de su conducta, cual es el tantas veces repetido Acuerdo de 9-7-2005, el pacto de abonar indemnizaciones por encima de los veinte días y el convenio con el FOGASA para que éste adelante cantidades y así la empresa poder abonar el diferencial.”
Posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, desestima el recurso de suplicación, presentado en fecha de 25 de abril de 2006. En dicha sentencia se refiere a que los trabajadores cesados por los ERE 76/2004 y 77/2004 siguieron el procedimiento pactado en al Acuerdo Suscrito entre la empresa y los sindicatos, y por lo tanto percibieron las indemnizaciones adelantadas por el FOGASA, y que sin embargo, los reclamantes al no querer presentar la solicitud y tiempo y forma ante dicho organismo, se vieron privado del derecho que les correspondía.
Es frecuente, por último, emplear las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, como instrumento negociador en procedimientos de despidos individuales o colectivos, mejorando claramente los importes indemnizatorios fijados por la norma, y haciendo un uso fraudulento de los fondos públicos...
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