Los convenios interadministrativos y la legislación de contratos públicos
| Autor | Alejandro Huergo Lora |
| Páginas | 5-26 |
ARTÍCULOS
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Recibido: 27-09-2017
Aceptado: 11-10-2017
Modi cado: 14-11-2017
DOI: 10.24965/reala/v0i8.10457
Los convenios interadministrativos y la legislación de contratos
públicos 1
Agreeements between entities within the public sector and public
procurement rules
Alejandro Huergo Lora
Universidad de Oviedo
ahuergo@uniovi.es
RESUMEN
El trabajo examina el encaje de los convenios interadministrativos en la legislación europea y española de
contratos públicos. Se ha pasado de declararlos exentos de los trámites de licitación a considerar que no
pueden celebrarse sobre prestaciones propias de un contrato. En realidad, el Derecho comunitario admite
estos convenios siempre que cumplan determinados requisitos, incluso si su objeto es una prestación
propia de un contrato. El Derecho español les impone, por tanto, exigencias excesivas. Por otro lado, se
estudian en el trabajo los requisitos exigidos por el Derecho comunitario, para ver si los convenios están
sometidos a exigencias más duras que los encargos a medios propios, y si ello está justificado. Los entes
públicos pueden utilizar sus propios recursos propios para atender sus necesidades, sin estar obligados a
adjudicar un contrato. Y por «recursos propios» deben entenderse también los de sus entes instrumentales
o los de otros entes públicos, para evitar que salgan perjudicados los países más descentralizados frente
a aquellos en los que toda colaboración en el seno del sector público es un fenómeno interno, equiparable
a los encargos a medios propios.
PALABRAS CLAVE:
Contratos públicos; convenios de colaboración; directivas de contratación pública.
ABSTRACT
This paper examines how European and Spanish public procurement rules tackle agreements between
entities within the public sector. In Spain these agreemets were initially above those rules, but now they
cannot have the same object as a contract. Spanish law is not in line with European law, since under
European law agreements are valid even if their object could be attained with a contract, provided that they
meet some requirements. On the other hand, attention is paid to these requisites, laid down by Eurepean
law, in order to ascertain if agreements are asked to comply with harder rules than «in house providing»,
and if it has to be so. Public entities are not obliged to «buy» if they can fulfill their needs with their own
resources. And «their own resources» include the resources of entities or bodies closely related, or even
any entity within the public sector. Otherwise decentralized States, in which there are many autonomous
entities whose cooperation involves agreements between independent bodies, would be impaired.
KEYWORDS
Agreements between entities within the public sector; In house providing; Public procurement.
1 El presente trabajo se enmarca en la actividad del Grupo de Investigación «Derecho Administrativo» de la Universidad de
Oviedo, y en los proyectos de investigación FC-15-GRUPIN14-039, financiado por el Principado de Asturias (Consejería de Economía
y Empleo), y DER2014-59595-P, del Ministerio de Economía y Competitividad.
ARTÍCULOS 6
Alejandro Huergo Lora
Los convenios interadministrativos y la legislación de contratos públicos
REALA. Nueva Época – N.o 8, noviembre 2017 – ISSN: 1989-8975 – DOI: 10.24965/reala/v0i8.10457 – [Págs. 5-26]
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN. II. LA INJUSTIFICADA EXIGENCIA DE QUE EL OBJETO DEL CONVENIO NO SE
CORRESPONDA CON EL DE UN CONTRATO. 1. EL ORIGEN: LA PREFERENCIA DEL CONVENIO
DE COLABORACIÓN SOBRE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS. 2. LA RECTIFICACIÓN
PROVOCADA POR EL TJ EN 2005. 3. LA ASUNCIÓN DE LA DOCTRINA DEL TJ EN LA LEGISLACIÓN
ESPAÑOLA: PREFERENCIA DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS SOBRE LA FIGURA DEL CON-
VENIO. 4. LA ADMISIÓN POR EL TJ Y POR LA DIRECTIVA 2014/24 DE CONVENIOS DE COLABO-
RACIÓN CUYO OBJETO SÍ SE CORRESPONDE CON EL DE CONTRATOS REGULADOS POR EL
DERECHO COMUNITARIO. 5. LA NECESIDAD DE CORREGIR LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO Y TAMBIÉN LA LEY 40/2015, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO.
III. ¿HASTA DÓNDE PUEDE LLEGAR LA COOPERACIÓN HORIZONTAL? 1. PLANTEAMIENTO: CON-
VENIOS CUYO OBJETO SÍ SE CORRESPONDE CON EL DE UN CONTRATO Y QUE SIN EMBARGO
PUEDEN CELEBRARSE SIN LICITACIÓN. 2. UNA DISCUSIÓN SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA
DE LOS CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS NO RESUELVE EL PROBLEMA. 3. CONVENIOS DE
COLABORACIÓN CUYO OBJETO SE CORRESPONDE CON EL DE UN CONTRATO. 4. EL FUNDA-
MENTO DE LA LEGITIMIDAD DE LOS CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS AUNQUE SU OBJETO
SEA COINCIDENTE CON EL DE LOS CONTRATOS TÍPICOS. 5. LOS LÍMITES DE LA ADMISIÓN DE LA
COOPERACIÓN HORIZONTAL. EL CASO DE LOS CONTRATOS DE INTERCAMBIO. a) Los requisitos
de admisión de los convenios. b) Las dudas de la jurisprudencia. c) Cambios introducidos por la Directiva.
d) La equiparación con los encargos a medios propios y sus dificultades. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
Los convenios de colaboración entre Administraciones Públicas constituyen un instrumento imprescindi-
ble, especialmente en un Estado descentralizado integrado por entes dotados de personalidad jurídica y no
ordenados jerárquicamente entre sí, que sólo pueden cooperar a través de acuerdos.
Desde hace más de una década se plantean dudas respecto al encaje de estos convenios en la legisla-
ción de contratos públicos. Dos entes públicos, ¿sólo pueden celebrar un convenio si éste es la única forma
de conseguir el resultado previsto, es decir, si no se puede satisfacer esa necesidad pública por medio de
un contrato con un empresario privado, adjudicado mediante licitación? ¿O bien la Administración puede
optar libremente por satisfacer alguna de sus necesidades dentro del sector público, aunque con ello prive
a empresas privadas de la expectativa de obtener ese encargo, al que habrían podido aspirar si se hubiera
licitado un contrato? No olvidemos que hablar de «contrato» supone, en principio, una licitación pública,
mientras que en el convenio las partes (públicas) se eligen mutuamente 2.
Como veremos, en España se ha pasado de un extremo al otro. Inicialmente, los convenios estaban
exentos de la legislación de contratos, en el sentido de que cuando se celebraba un convenio no se aplicaba
la normativa contractual. La Administración podía celebrar convenios aunque ello trajera como resultado
(querido o no) evitar la licitación de un contrato, al que se habría tenido que recurrir, en ausencia de conve-
nio, para satisfacer la necesidad de que se trate.
A raíz de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJ) de 2005, dictada precisamente
en un proceso por incumplimiento iniciado por la Comisión contra España, se ha pasado al extremo opuesto,
de forma que el convenio sólo tiene cabida allí donde no es posible obtener esa prestación a través de un
contrato 3. Así lo recogen actualmente tanto la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (art.
2 Lo explicaba magistralmente el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA (2004: 106): «Se comprende que las reglas de la concurrencia,
principio básico de la LCAP, como ya sabemos, no tengan aquí posibilidad alguna de aplicación, por tratarse siempre de convenios
intuitu personae». RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (1997: 358) también menciona, entre las normas de la legislación de contratos públi-
cos que no se aplican a los convenios interadministrativos, al «procedimiento de adjudicación de los contratos –subastas, concursos,
procedimiento abierto o restringido, etc.–», añadiendo la significativa previsión de que «las exigencias del principio de colaboración y
de lealtad institucional impedirían que una Administración discriminara entre sus potenciales contrapartes en un convenio interadminis-
trativo sin un fundamento objetivo y razonable». Un ejemplo de aplicación de esta idea lo tenemos en el artículo 6.4 de la Ley 34/2006,
de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.
3 Esta es la posición prácticamente unánime en la doctrina (como no puede ser de otro modo a la vista de las normas aplicables,
que veremos a continuación). Por ejemplo, PASCUAL GARCÍA (2012: 29); «es condición indispensable que [la] prestación quede fuera
del mercado». El problema no es tanto el régimen normativo aplicable al convenio [BUSTILLO BOLADO (2017: 1061-1062)], como la
posibilidad de celebrarlo, porque su eventual sometimiento a la legislación de contratos obliga a tramitar una licitación, impidiendo el
convenio entendido como acuerdo entre dos entes públicos que se han elegido mutuamente. En contra, con referencia a la colaboración
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