Convenios y encargos a medios propios en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Autor:Rocío Tarlea Jiménez
Páginas:57-80
 
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Rocío Tarlea Jiménez

Letrada del Consejo de Estado

Profesora Colaboradora Asociada de Derecho Administrativo

Universidad Pontificia Comillas (ICADE)

Introducción

Los convenios y los encargos a medios propios son dos instituciones de las que viene ocupándose la legislación española sobre contratos públicos en un sentido fundamentalmente negativo. Es decir, las normas sobre contratos del sector público se han referido a ellas para excluirlas de su ámbito de aplicación, acompañando esa exclusión de un parco régimen jurídico de tales instituciones. Esa parquedad en su regulación, así como la imprecisión de los contornos de ambas figuras, han sido los motivos que han hecho necesario el expreso tratamiento de estas instituciones en las leyes de contratación. En uno y otro caso se trata de técnicas de creciente utilización que han dado lugar a similares problemas en la práctica, puesto que, en muchas ocasiones, su aplicación ha significado la indebida elusión de los principios propios de la contratación pública. El uso improcedente de los encargos a medios propios o de los convenios en casos en los que debía haberse acudido a la celebración de un contrato no solamente ha sido denunciado de forma reiterada, en el Derecho español, por los órganos consultivos en materia de contratación y por el Tribunal de Cuentas 1, sino que ha sido puesto de manifiesto en muchas ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Dicha jurisprudencia ha estado siempre inspirada por la idea fundamental que preside también la regulación armonizada de la contratación pública en el

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seno de la Unión Europea: la preservación de la libre competencia en el mercado de los contratos públicos, a la que sirven principios clásicos de la contratación como los de publicidad y libre concurrencia. Lo anterior no implica, en modo alguno, que el Derecho de la Unión Europea desconozca la potestad de los entes que integran el sector público de satisfacer sus necesidades y de realizar los fines que les corresponden sin verse obligados a acudir siempre y en todo caso a la técnica contractual 2. Sin embargo, esas excepciones a la aplicación de las reglas que rigen los contratos públicos han de estar debidamente justificadas, bien porque en realidad los poderes públicos están acudiendo a sus propios medios, aun personificados en un ente instrumental (encargos a medios propios); o bien porque no están celebrando con otras entidades un verdadero contrato, sino que las voluntades que concurren no mantienen intereses contrapuestos, sino que se dirigen a la consecución de un mismo fin de interés público (convenios).

Hasta la aprobación del último paquete de directivas sobre contratación pública del año 2014 3, los criterios y condiciones para considerar justificada la exclusión de las reglas de adjudicación de los contratos no fueron establecidos por el legislador europeo, sino que durante casi tres lustros esta labor ha correspondido al TJUE. Por vez primera, los criterios acuñados por la jurisprudencia han venido a ser recogidos (y completados) en las últimas directivas de contratación de 2014 4.

En nuestro ordenamiento interno, la incorporación de dos de estas directivas ha tenido lugar mediante la aprobación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). Esta ley, que deroga el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de

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Contratos del Sector Público (TRLCSP), tiene por finalidad fundamental (aunque no única) la transposición de las dos mencionadas normas europeas, en las cuales se establecen importantes novedades legislativas en lo referente a la materia objeto de este trabajo (encargos a medios propios y convenios de colaboración).

La nueva LCSP refleja, como sus predecesoras, el principio según el cual la Administración no ha de acudir necesariamente a un contratista interpuesto para proceder a la satisfacción de las necesidades que le son propias. Así, en los artículos 30 y siguientes (bajo la rúbrica “Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público”) regula tres tipos de técnicas de autoprovisión de prestaciones por parte de las Administraciones Públicas:

— La ejecución directa de prestaciones por la propia Administración.

— Los sistemas de cooperación vertical, que se concretan en los encargos a medios propios.

— Los sistemas de cooperación horizontal, mediante la celebración de los correspondientes convenios.

En tales preceptos, así como en su artículo 6, la nueva ley ahonda en el concepto y en el régimen jurídico de los encargos a medios propios y de los convenios de colaboración que ya se preveían en la legislación anterior. La LCSP no se limita a incorporar las previsiones de las directivas que aluden a esta materia, sino que incluye varias disposiciones dirigidas a perfilar de forma más acabada los contornos de estas dos instituciones y a completar el régimen jurídico que para ellas ha establecido, también con carácter relativamente reciente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

Los encargos a medios propios en la LCSP
2.1. Autoprovisión de servicios y operaciones "in house"

En determinados casos las Administraciones Públicas deciden satisfacer ciertas necesidades a través de sus propios medios materiales, personales y técnicos, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios. En estos casos, la satisfacción de las necesidades administrativas no se encauza a través de la técnica contractual, sino a través del ejercicio de las potestades de autoorganización de las Administraciones Públicas.

Así sucede en el caso de la ejecución directa de prestaciones por la propia Administración, técnica cuya presencia es tradicional en nuestra legislación de contratos públicos 5 y que hoy aparece contemplada en el artículo 30 LCSP.

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Se trata del supuesto en el que la Administración realiza ella misma las prestaciones necesarias para cubrir sus necesidades a través de sus propios servicios, quedando la ejecución de tales prestaciones en el ámbito de las relaciones administrativas internas y, por lo tanto, al margen de las normas rectoras de los contratos públicos.

A esta tradicional forma de ejecución de prestaciones comenzó a entenderse equiparable el supuesto de ejecución de prestaciones por la misma Administración, no ya a través de sus propios servicios centralizados, sino a través de personificaciones instrumentales a las que se encarga esa ejecución. También en este caso el encargo quedaría al margen de la normativa sobre contratos y relegada al ámbito “doméstico” de la Administración. No se trataría de una relación contractual, sino de una relación in house o cuasi - interna, por cuanto - aun existiendo dos personalidades jurídicas distintas - no concurren declaraciones de voluntad diferenciadas necesarias para que exista el negocio jurídico bilateral en el que consiste el contrato (pues la voluntad del ente instrumental no es independiente, en realidad, de la voluntad de la Administración que le encarga la realización de la prestación).

En el sentido expresado (ausencia de dos voluntades diferenciadas), las dos técnicas descritas - ejecución de prestaciones por la propia Administración y encargos a medios propios personificados - comparten un sustrato común. Particularmente próximas se encuentran una y otra cuando en la ejecución por la propia Administración ésta acude a la colaboración con empresarios particulares (posibilidad tradicionalmente prevista en nuestro Derecho y acogida por el actual artículo 30 LCSP), aunque existen importantes diferencias que permiten deslindarlas. Así:

— Las ejecuciones por la propia Administración sólo pueden ser encargadas a un empresario colaborador por los poderes adjudicadores que tengan la condición de Administraciones Públicas; y ello no sólo de acuerdo con la literalidad de la ley, sino por cuanto en ella se afirma que los contratos que se celebren con esos empresarios colaboradores tendrán la naturaleza de contratos administrativos, los cuales únicamente pueden ser celebrados por Administraciones Públicas. Por el contrario, los encargos a medios propios pueden ser efectuados por cualquier ente del sector público que tenga la condición de poder adjudicador, sea o no Administración Pública.

— La ejecución de prestaciones por la propia Administración únicamente puede tener por objeto la ejecución de obras, la fabricación de obras o la prestación de servicios, en los dos primeros casos únicamente y con

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las condiciones fijadas en el artículo 30 LCSP, apartados 1 y 2 (mientras que en el caso de la prestación de servicios lo normal será precisamente la prestación por la Administración por sus propios medios, artículo 30.3 LCSP). En cambio, en los encargos a medios propios no existen estas restricciones de naturaleza objetiva, pues se refieren a cualquier prestación que pueda ser objeto de un contrato.

— En las ejecuciones por la propia Administración, los empresarios colaboradores sólo pueden ejecutar una parte de la prestación o prestaciones precisas para...

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