El Convenio refundido sobre trabajo marítimo y el abandono de marinos en puertos extranjeros

Como es sabido⁸, la Comisión Paritaria Marítima, adoptó -en la 26.ª reunión celebrada en octubre de 1991⁹- una resolución sobre la protección de los salarios de los marinos abandonados. En dicha resolución se reconocía el problema de los marinos abandonados, expuestos a una penosa situación, y se instó al Consejo de Administración de la OIT a que pidiera al Director General que recomendara a los Estados Miembros la adopción de leyes y la aplicación de medidas prácticas que protejan los salarios y otros derechos de la gente de mar cuando el armador o administrador quede insolvente, especialmente en los casos en que los marinos sean abandonados en un puerto. La Comisión Paritaria Marítima observó que, no obstante las disposiciones pertinentes del Convenio sobre la repatriación de la gente de mar, 1926 (núm. 23¹⁰), del Convenio sobre la repatriación de la gente de mar (revisado), 1987 (núm. 166¹¹) y de la Recomendación sobre la repatriación de la gente de mar, 1987 (núm. 174¹²), persistían los casos de marinos abandonados sin recursos para costear su repatriación tras el abandono de sus barcos por los armadores debido a dificultades financieras o por otras razones, de modo que venían a depender de los recursos, ya harto exigüos, de las instituciones benévolas y caritativas que pudieren existir en puerto. La Comisión reconoció el problema de los marinos abandonados que podían verse expuestos a una situación muy difícil en caso de bancarrota del armador y que, en esas circunstancias probablemente no se contaría con la ayuda oportuna de los Estados de abanderamiento o de los Estados rectores de los puertos, debido a demoras burocráticas o a que los convenios de la OIT correspondientes no habían sido ratificados o no habían entrado en vigor.

En su 77.º período de sesiones (abril de 1998), el Comité Jurídico de la OMI acordó garantizar, a través de la aplicación de los instrumentos internacionales apropiados, los derechos de la gente de mar respecto de las indemnizaciones por muerte, lesiones corporales y abandono¹³. El Comité reconoció el papel complementario desempeñado por la OMI y la OIT respecto de esas cuestiones, e indicó que apoyaba la creación de un Grupo mixto especial de expertos OMI/OIT a fin de coordinar las consultas entre ambas organizaciones. Tras la respuesta positiva del Consejo de la OMI y del Consejo de Administra-Page 222ción de la OIT, en la 273.ª reunión de la CIT (noviembre de 1998), se creó -casi de manera paralela al proceso de adopción del Convenio refundido sobre Trabajo Marítimo- el Grupo mixto especial de expertos OMI/OIT sobre la responsabilidad y la indemnización respecto de las reclamaciones por muerte, lesiones corporales y abandono de la gente de mar en el marco de las disposiciones pertinentes del acuerdo de cooperación entre ambas organizaciones. En la misma reunión, el Consejo de Administración de la OIT también designó a cuatro representantes de los armadores y cuatro representantes de la gente de mar para integrar el Comité. En su 79.º período de sesiones (abril de 1999) el Comité Jurídico de la OMI aprobó la designación de ocho representantes de la OMI procedentes de Chipre, la República de Corea, Estados Unidos, Filipinas, Francia, Ghana, Grecia y Reino Unido. También se acordó que el Grupo mixto especial de expertos quedaría abierto a la participación de todos los Estados Miembros en calidad de observadores¹⁴.

En el mandato inicial del Grupo Mixto, se estableció que debería examinar y evaluar el alcance de los problemas potenciales relacionados con la responsabilidad y la indemnización respecto de las reclamaciones de la tripulación por muerte, lesiones corporales y abandono, así como la pertinencia y eficacia de los instrumentos internacionales aplicables¹⁵. Asimismo, debía formular recomendaciones¹⁶, según procediera, tanto al Comité Jurídico de la OMI como al Consejo de Admi-Page 223nistración de la OIT. Desde su creación, el Grupo Mixto se ha venido reuniendo periódicamente; siendo su última reunión -de la que tengamos constancia- la que tuvo lugar en julio de 2008¹⁷.

Sobre la base de los proyectos que había elaborado en su segunda reunión (Londres, del 30 de octubre al 3 de noviembre del año 2000)¹⁸, el Grupo Mixto finalizó, en su tercera reunión (Londres, del 30 de abril a 4 de mayo del año 2001)¹⁹, dos proyectos de resolución. Uno se refería a las directrices sobre la provisión de garantía financiera para los casos de abandono de la gente de mar, y el otro a directrices sobre las responsabilidades de los propietarios de buques con respecto a las reclamaciones contractuales por lesión corporal o muerte de la gente de mar. Al adoptar esos dos proyectos de resolución, el Grupo Mixto consideró que las resoluciones y las directrices reconocían que una serie de Estados ya disponían de leyes y reglamentos que permitían aplicar las directrices. Por consiguiente, en las directrices se tuvo en cuenta la posibilidad de que a nivel nacional ya existiera un conjunto de normas jurídicas y administrativas, las cuales tendrían que considerarse probablemente al poner en práctica esas directrices. El Grupo Mixto consideró que cada Estado debería determinar de qué manera aplicaría las directrices y la posibilidad de complementarlas, de juzgarlo necesario, a fin de tratar adecuadamente cuestiones específicas. El Grupo Mixto estuvo de acuerdo en que las directrices no eran exhaustivas y constituían una primera etapa para la OMI y la OIT en este ámbito. La finalidad de dichas directrices era ayudar a los Estados, al establecer sus normas nacionales, a determinar cuáles eran los aspectos más importantes que debían tenerse en cuenta. El Grupo Mixto acordó que, a fin de asegurar la disponibilidad de una garantía financiera adecuada, los armadores deberían aplicar las medidas recomendadas en las directrices. A esos efectos, las directrices esbozan las principales características y el alcance de la cobertura de los sistemas de garantía financiera para abordar esas cuestiones. Los proyectos de resolución²⁰ fueron aprobados por el Consejo de Administración de la OIT en su 282.ª reunión (noviembre de 2001) y por el Comité Jurídico de la OMI en su 83.º período de sesiones (octubre de 2001), y adoptadas por el 22.º período de sesiones de la Asamblea de la OMI (noviembre de 2001).

Dado que el Grupo Mixto había reconocido que las directrices tendrían que ser revisadas a la luz de la experiencia práctica adquirida a partir de su aplicación, en su cuarta reunión²¹ examinó la aplicación de las resoluciones, su seguimiento y las opciones en cuanto a soluciones del problema sostenibles a largo plazo. El Grupo acordó, asimismo, que el mecanismo de seguimiento de la aplicación de las resoluciones y las directrices, debía mantenerse. A esos efectos, el Grupo preparó dos cuestionarios destinados a evaluar losPage 224progresos de la aplicación. El Grupo también decidió que la OIT y la OMI deberían crear y mantener una base de datos conjunta sobre casos de abandono de la gente de mar. Se estableció que la base de datos debía contener la información más destacada sobre ejemplos de abandono con el fin de facilitar la supervisión del problema de manera informativa y exhaustiva. En su 286.ª reunión (marzo de 2003), el Consejo de Administración aprobó las recomendaciones del Grupo Mixto y la celebración de una quinta reunión de ese Grupo en enero de 2004.

En su quinta reunión (Londres, enero de 2004²²), el Grupo Mixto consideró que existían dos situaciones diferentes respecto al abandono y a la cuestión de la garantía financiera en relación con la indemnización en caso de muerte o lesión corporal. En cuanto a la elaboración de una solución sostenible a largo plazo para los problemas de la garantía financiera en relación con la indemnización en caso de muerte o lesión corporal, el Grupo Mixto consideró que había llegado el momento de que el Consejo de Administración de la OIT y el Comité Jurídico de la OMI le autorizasen a proseguir la elaboración de una solución sostenible a largo plazo. En cuanto al problema del abandono de la gente de mar, el Grupo concluyó que, habida cuenta de los datos recibidos hasta el momento, la resolución y las directrices aún no se habían aplicado plenamente. Asimismo, acordó que esta determinación preliminar estaba sujeta a una posible revisión durante la siguiente reunión.

Basándose en un informe sobre las respuestas recibidas al cuestionario y habida cuenta del número de casos de abandono que se habían comunicado, el representante del Grupo de la Gente de Mar y algunos representantes gubernamentales consideraron que el único camino que cabía era recomendar la preparación de un instrumento obligatorio. No obstante, los representantes del Grupo de los Armadores, así como algunos representantes gubernamentales, opinaron que, a la luz de los pocos datos disponibles, y como la resolución y las directrices aún no se habían aplicado plenamente, era prematuro en esta etapa tomar una decisión semejante.

El Grupo Mixto convino en que había llegado el momento de tomar decisiones acerca de la recomendación que habría de darse al Comité Jurídico de la OMI y al Consejo de Administración de la OIT acerca de si era necesario adoptar una solución sostenible a largo plazo con respecto a los casos de abandono, por lo que acordó adoptar una decisión definitiva en su siguiente reunión con respecto a una recomendación al Consejo de Administración de la OIT y al Comité Jurídico de la OMI. Por consiguiente, recomendó que la circular revisada sobre casos de abandono y la circular revisada que contiene el cuestionario sobre el seguimiento de la aplicación de las directrices relativas a la provisión de garantías financieras para los casos de abandono de la gente de mar adoptadas por la resolución A.930(22) de la OMI volviera a enviarse de manera que, en su siguiente reunión, se pudiera examinar la determinación preliminar sobre la aplicación de la resolución y las directrices a la luz de todas las respuestas al cuestionario y los datos relativos al abandono disponibles en ese momento. En cuanto a la decisión que tomó el Grupo Mixto en su cuarta reunión de que debía crearse una base de datos sobre los casos de abandono notificados, la Oficina le informó de que había examinado la cuestión de la creación de una base de datos al respecto, había llevado a cabo los estudios pertinentes y había decidido, en consulta con la Secretaría de la OMI, proceder con el proyecto.

El Consejo de Administración de la OIT, en su 289.ª reunión, al igual que el Comité Jurídico de la OMI, en su 88.º período de sesiones, expresó su acuerdo con las recomendaciones del Grupo Mixto y aprobó el envío de las circulares revisadas. El Consejo de Admi-Page 225nistración de la OIT también reafirmó su apoyo a la creación de una base de datos sobre casos de abandono notificados²³. Subsiguientemente, la Oficina examinó los aspectos financieros de los costos de puesta en marcha. La Asociación Internacional de Proveedores de Buques decidió prestar su apoyo y, desde agosto de 2005, esta base de datos se encuentra técnicamente lista, y actualmente en funcionamiento²⁴.

Por su parte, en la última de las reuniones efectuadas a tal fin²⁵, se discutió -tras la recepción de una serie de documentos realizados al albur de los debates efectuados entre la representación sindical y armatorial -ITF/ISF (International Transport Workers' Federation/International Shipping federation²⁶)- en primer lugar, la necesidad de que el Convenio refundido sobre trabajo marítimo, 2006 sirviera como mecanismo de interpretación de alguna de las Directrices adoptadas por el grupo mixto. Asimismo, en segundo lugar, se debatió el alcance del mecanismo de garantía financiera y a qué institución le corresponde la citada cobertura, abogando -por ejemplo- que la cobertura financiera se límite a los tres últimos meses de salario o determinando -en función de las propuestas efectuadas por la representación de las P&I- que no se cubran las situaciones de abandono derivadas de situaciones de guerra o de terrorismo²⁷.

La organización Internacional del Trabajo -OIT- se ha venido ocupando -desde antiguo- de las condiciones de vida y trabajo que aquejan a la gente de mar desde sus orígenes³³. Y entre sus principales intereses, destaca -desde antiguo- la necesidad de proteger a la gente de mar ante las denominadas situaciones de abandono; lo que llevó a esta organización a prever ciertas reglas -en tal sentido- en distintos instrumentos normativos. Precisamente, y entre todos los instrumentos aplicables a la cuestión particular del abandono de marinos deben destacarse por su singular importancia el Convenio nº 23, sobre la repatriación de la gente de mar³⁴, por un lado; así como el Convenio nº 166 sobre la misma cuestión³⁵, que revisa el anterior. En efecto, las primeras intervenciones normativas de la OIT con especial incidencia en la cuestión que tratamos, fueron los Convenios anotados en materia de repatriación de la gente de mar.

De este modo, y por lo que se refiere al primero de los instrumentos mencionados, se establecía para los armadores la obligación de repatriar a los marinos en las condiciones establecidas en la legislación nacional o, en su defecto, en función de lo determinado en el contrato de enrolamiento, de modo y manera que solamente en función de lo que se señalara en ese sentido, los trabajadores del mar tendrían derecho a la repatriación en situaciones de abandono. Y ello así, porque este instrumento internacional se adopta muy tempranamente en el tiempo, lo que origina -además- que éste no contenga prescripción alguna en relación con el supuesto de abandono derivado de insolvencia empresarial³⁶. Cuestión distinta es la que se suscita a partir del Convenio nº 166 sobre la misma cuestión, que mejora -muy sensiblemente- lo dispuesto en el texto convencional apenas analizado y que, además, sustenta todo el desarrollo normativo posterior hasta nuestros días. En efecto, este instrumento internacional viene a determinar que el armador es el sujeto obligado a costear la repatriación del marino en los supuestos determinados en el art. 2 del citado Convenio. En este sentido, se señala -entre otras causas- que el derecho a la repatriación tendrá lugar cuando un contrato de duración determinada expire en el extranjero, así como cuando expire el período de preaviso dado de conformidad con las disposiciones del contrato de enrolamiento, o cuando el armador no pueda seguir cumpliendo sus obligaciones legales o contractuales como empleador del marino a causa de quiebra, venta del buque, cambio de matrícula del buque o por cualquier otro motivo análogo. Dentro de este elenco de causas, puede subsumirse la situación de abandono; y ello con independencia de que no se hable expresa-Page 229mente de esta situación, ya que -por ejemplo- la quiebra del buque eventualmente conduce a la situación que describimos, o bien porque se haya producido la ruptura del vínculo contractual con el empleador, esto es, y por lo que aquí interesa, cuando el armador deje de cumplir con sus obligaciones contractuales; donde casi con toda seguridad el armador dejara de pagar los salarios del marino. Es decir, el Convenio nº 166, introduce un listado de causas que es prácticamente coincidente con la noción de abandono apenas vista en la resolución OMI/OIT. No obstante, y por lo que se refiere a la falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario pactado, el Convenio nº 166 de la OIT no introduce referencia temporal alguna, de ahí que sea evidente la aplicación a estos efectos de lo dispuesto en los derechos nacionales.

Por su parte, si el armador incumpliera con las obligaciones estipuladas en el Convenio nº 166, la autoridad competente del Estado en cuyo territorio esté matriculado el buque será el responsable, en primera instancia, de organizar la repatriación del marino, asumiendo el costo de la misma. Subsidiariamente, si el Estado de abanderamiento incumpliera el citado mandato, entonces el Estado de cuyo territorio deba ser repatriado el marino o el Estado del cual sea nacional el marino podrán organizar su repatriación y recuperar, posteriormente, el costo de la misma del Estado del pabellón. El hecho de que en el art. 5 del Convenio se establezca la posibilidad de que el Estado de abanderamiento incumpla con la obligación de repatriar a los marinos, cuando el armador asimismo se desentienda de tal cometido y traslade dicha competencia a otros Estados implicados -con capacidad de resarcirse posteriormente ante el primero- es positivo en los supuestos de pabellones de conveniencia, normalmente poco o nada interesados en hacer cumplir con las obligaciones impuestas por el Convenio de Montego Bay de 1982. No obstante, los Estados implicados -subsidiariamente- no siempre estarán interesados en cumplir con la prescripción anotada, máxime en los casos en los que el abandono se produce en el puerto de algún Estado de conveniencia y/o cuando el marino sea nacional de un Estado que tradicionalmente suministra mano de obra a bajo costo.

Entrando ya a valorar el contenido del Convenio refundido sobre Trabajo Marítimo del año 2006, se ha de explicitar que nuestro objeto de análisis -como se ha dicho líneas más arriba- se va a limitar a determinar si el Convenio refundido de 2006 recoge alguna prescripción relativa a la garantía de los salarios -y también repatriación, por ser el primer núcleo de intervención sobre la materia- de los marinos en supuestos de abandono, así como si el Estado del puerto tiene algún tipo de competencia-control sobre la materia. En este sentido, se analizaran los preceptos relativos al salario, a la repatriación, así como -en relación con el control del Estado de puerto- el título V, y concretamente, la regla 5.2 del citado Convenio. Vayamos por partes.

Los poderes gubernamentales del Estado del pabellón para tomar medidas de control yPage 232verificación de las condiciones del buque no han obtenido los resultados esperados y de hecho se han mostrado ciertamente insuficientes; muestra de ello es el incremento inevitable de los denominados pabellones de conveniencia o registros abiertos. Ello ha provocado que algún autor⁴⁰ haya abogado por la conveniencia de adoptar en el ámbito inter- nacional medidas que obliguen a los Estados individualmente considerados a crear una eficiente administración marítima que vele porque las condiciones socioeconómicas exigidas para la concesión de la nacionalidad se cumplan. Esta propuesta podría obtener ciertos resultados a través del cambio de orientación producido en la distribución de los poderes estatales en el gobierno de la navegación marítima plasmado en el Convenio de Derecho del Mar de 1982 y que señaladamente ha supuesto un trasvase de competencias desde el Estado del pabellón hacía el Estado del puerto.

Asistimos -por tanto- a un progresivo desplazamiento desde la ley del pabellón hacia de la ley del puerto como signo para la atribución de funciones jurisdiccionales y de control sobre los buques⁴¹. Ciertamente, la propia evolución del Derecho del mar y la especial preocupación por la protección del medio ambiente marino ha favorecido la atribución de poderes al Estado del puerto en detrimento del Estado del pabellón, lo que intenta paliar los decepcionantes resultados que derivan de asignar al Estado del pabellón la responsabilidad sobre la actividad humana en el mar. Si bien esto es así, no es posible hablar todavía hoy del abandono de la cone- xión de la ley del pabellón como ámbito de jurisdicción como regla general de control y verificación de condiciones laborales en los buques, puesto que la soberanía de cada Estado ejerce sobre sus buques sigue teniendo una trascendencia relevante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 94.6 y 7 y art.97.1 del Convenio de Montego Bay.

No obstante, no podemos desdeñar a priori esta transformación operada sobre la distribución de los poderes de los Estados implicados en la organización marítima, aunque hoy por hoy se muestre todavía relativamente endeble⁴², puesto que la reglamentación internacional ha dado paso a contemplar mayores poderes a los Estados costeros y del puerto para que sean éstos los que verifiquen y controlen las actividades de la comunidad navegante. La razón de ser de esta tendencia a la nueva distribución de poderes estatales con relación al control y verificación del genuine link se debe a que si bien se venía reconociendo amplios poderes al Estado del pabellón en el ejercicio de sus competencias jurisdiccionales, éstas no han podido caracterizarse siempre y en todo caso como de carácter exclusivo⁴³.

En consecuencia, ello podría propiciar la creación de una administración marítima en los puertos lo suficientemente importante como para impedir el acceso a puerto de esos buques que no cumplan con la normativa sobre condiciones sociolaborales -aunque sea la estructurada con carácter mínimo por laPage 233OIT-. Para ello, no cabe por menos que señalar que esta realidad ha sido y es factible a través de la ITF, esto es, el sindicato de trabajadores del transporte, cuya red de inspectores en los puertos más importantes del mundo ha venido supliendo la indiferencia de algunos Estados en relación con el problema, si tenemos en cuenta que en algunos países o bien no existe una administración de control o de existir, ésta se muestra ineficaz. La actividad de la ITF, sin embargo, no es la determinada por las normas internacionales como «autoridad competente» en materia de control del Estado del puerto; aunque -de facto- sus inspectores desarrollen una labor muy significativa en este campo y en materia de abandono muy particularmente⁴⁴. Por esta razón, los Estados -en cumplimiento de la normativa internacional- deberían ir asegurando la existencia de la citada red administrativa en los puertos -«liberando» a la ITF de esas responsabilidades-, con la finalidad de asegurar las prerrogativas concedidas al Estado del puerto en el Convenio de Montego Bay de 1982, y particularmente en el Convenio refundido sobre Trabajo Marítimo, cuyo antecedente inmediato puede encontrarse en el Convenio nº 147 de la OIT sobre normas mínimas de la marina mercante⁴⁵.

El origen de la ley del puerto como Estado competente para controlar y verificar ciertas actividades que se producen en alta mar ha encontrado su apoyo en el deseo de la comunidad internacional de proteger el medio ambiente marino y evitar los riesgos de contaminación de los buques que no alcanzan los mínimos de seguridad previstos en los instrumentos internacionales aplicables a esta materia. Ello, no obstante podría servir para ver protegidos los derechos de carácter social de la tripulación embarcada en este tipo de navíos -incluido el abandono-, normalmente matriculados en registros abiertos.

La jurisdicción del Estado del puerto nació a espaldas del Estado del pabellón como una medida para asegurar el control de las obligaciones técnicas que pesan sobre éste último en relación con la protección y preservación del medio marino contra la contaminación medioambiental de las aguas, todo ello dentro del objetivo más amplio de preservar la seguridad en el mar. A lo largo de la segunda mitad del siglo XX y constatada la ineficiencia del Estado del pabellón para atajar estos problemas, han sido diversos los instrumentos que han optado por atribuir mayores competencias al Estado del puerto⁴⁶. El pro-Page 234gresivo desplazamiento de competencias gubernamentales en materia de seguridad marítima hacía el Estado del puerto en los distintos textos alcanzados hasta el momento ha tenido su reflejo final en el propio Convenio de Montego Bay de 1982, en el que se percibe un reparto de poderes entre los Estados implicados en la organización marítima al otorgar al Estado del puerto la prerrogativa para intervenir en alta mar contra ese buque accidentado que amenaza con contaminar su costa.

En efecto, la parte XII del Convenio Montego Bay (CMB) contiene un número de disposiciones que crean para los Estados distintas obligaciones más o menos generales, especialmente con relación al reparto de competencias entre los Estados implicados en el gobierno de la navegación marítima. De entre éstos, hay que destacar los artículos relativos a la ejecución de la reglamentación prevista en esa parte del Tratado sobre preservación del medio marino (art. 213-222 CMB) y particularmente los preceptos 218 a 220 del mismo texto convencional. En función de estos preceptos, cuando un buque toque puerto, sus autoridades podrán interesarse si aquél cumple con la numerosa normativa sobre seguridad y prevención de contaminación dictada en el ámbito internacional desde mediados del siglo pasado. En el caso en el que haya motivos fundados para creer que ello no es así, el Estado del puerto podrá no sólo inspeccionar el buque, sino incluso iniciar un procedimiento destinado a retenerlo.

Esta preocupación -preservar el medio marino- no sólo ha llevado a conceder ciertas prerrogativas al Estado del puerto, ya que a lo anterior se añade la creación de organizaciones internacionales de carácter regional⁴⁷ encargadas de apuntalar esta estrategia. En el caso europeo, nos encontramos con la organización conocida como Paris- MOU⁴⁸, creada por el Memorando de Paris de 1982, que establece un sistema organizado y sistemático de control cualitativo de los buques por parte del Estado del puerto⁴⁹, destinada a propiciar una mayor seguridad marítima y mejorar las condiciones de vida y de trabajo a bordo de los buques⁵⁰.

Hemos anotado que el Convenio de Montego Bay de 1982 reconoce competencias a losPage 235Estados del puerto⁵¹ para el control y verificación de los niveles de seguridad y prevención de la contaminación. Este relativo desplazamiento de las competencias jurisdiccionales del Estado del pabellón al Estado del puerto podría constituir una alternativa real para proteger a la comunidad navegante frente al abandono, mediante el trenzado de una red administrativa en los puertos, destinada a verificar el cumplimiento de las condiciones socio-laborales impuestas por el ordenamiento internacional y especialmente por la OMI/OIT⁵² a estos particulares empleadores.

La evolución operada en el Derecho del mar a propósito de la conservación del medio ambiente podría trasladarse a procurar mayores garantías sociales a la gente del mar. Justo en esta línea de pensamiento, pueden conectarse los principios y disposiciones del Convenio Montego Bay, que atribuyen competencia al Estado del puerto en materia de prevención de la contaminación marítima, con lo dispuesto en el art. 10 del Convenio de la Organización Marítima Internacional (OMI) de 7 de julio de 1978, sobre las normas de formación de la gente de mar (Convenio STCW), o la resolución de la OMI nº 647 que se ocupa de la organización de trabajo a bordo, y por las que se obliga al Estado del puerto al control y verificación de las materias reguladas por ambos instrumentos internacionales. Además de las importantes aportaciones de ambos textos convencionales en orden a atribuir competencias al Estado del puerto en materia de control de cierta normativa (obligaciones generales de carácter técnico, administrativo y particularmente social), debemos señalar en el específico ámbito de las cuestiones sociales a la actual regla 5.2 del Convenio refundido sobre trabajo marítimo del 2006; norma basada en el art. 4 del Convenio nº 147 de la OIT de 1976 sobre normas mínimas de la marina mercante⁵³.

En efecto, esta disposición señalaba (art. 4 del Convenio nº 147) que «Si un Estado miembro que ha ratificado el presente Convenio, al encontrarse en uno de sus puertos un buque que en él hace escala en el curso normal de su actividad o por razones inherentes a su utilización, recibe una queja o tiene pruebas de que en dicho buque no se observan las normas de este Convenio, podrá, una vez que éste haya entrado en vigor, enviar un informe al gobierno del país en el cual está matriculado, [...] y podrá tomar las medidas necesarias para poner remedio a cualquier situación a bordo que resulte claramente peligrosa para la seguridad y la salud». Este Convenio y particularmente el precepto anotado otorgan al Estado del puerto la posibilidad de que tome las medidas necesarias para impedir que la nave provoque daños sobre quienes se encuentran a bordo. Se trata de una atribución al Estado del puerto⁵⁴ que -en principio- viene únicamente referida cuando el bien jurídico afectado sea la seguridad y salud de la tripulación⁵⁵.

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No es extraño que esta disposición simplemente reconociera -a priori- la posibilidad de prever medidas -que recordemos pueden llegar a la inmovilización del buque- en los casos de riesgo manifiesto o seguridad a bordo, ya que se conecta con el articulado del Convenio Montego Bay referente a la contaminación y la seguridad marítimas (art. 218 y 220) y con lo establecido en otros textos internacionales. Sin embargo, el artículo 4 podía ser considerado aplicable, no sólo en caso de incumplimiento de las normas de seguridad e higiene, sino de cualquiera de las recogidas en normas del Convenio nº 147⁵⁶, que exige respetar las normas relativas a las condiciones de trabajo recogidas en ese texto⁵⁷.

Ahora bien, lo cierto es que dada la adopción del Convenio refundido sobre Trabajo Marítimo del año 2006 evita tener que forzar la interpretación anotada, no en vano la regla 5.2 en el título V del citado instrumento internacional, permite el control por parte de las autoridades del Estado del puerto sobre cualesquiera condiciones de trabajo reguladas en aquél⁵⁸; trasladando mayores prerrogativas al Estado del puerto para efectuar el control sobre los aspectos sociales en el buque. Esta realidad, en el supuesto de una amplia ratificación, podría favorecer el progresivo abandono de la ley del pabellón como ámbito de jurisdicción, sobre todo en aquellas situaciones como las provocadas por el abandono, normalmente generadas por pabellones de conveniencia.

Esta es la orientación seguida por la Organización Internacional del Trabajo también en otro de los más recientes Convenios que ha dictado, así como por las instancias comunitarias, que toman como referencia -en este caso- las aportaciones de la OIT en esta materia y de otros textos internacionales sobre seguridad dictados con anterioridad. Ciertamente, el Convenio nº 180 OIT «sobre las horas de trabajo a bordo de buques⁵⁹» presenta a la ley del puerto como una posible alternativa a la ley del pabellón como ámbito de jurisdicción. El citado convenio de la OIT permite que un Estado miembro de la OIT -el Estado del puerto- que haya ratificado el citado convenio pueda inspeccionar los buques de cualquier pabellón y, en su caso, imponer el cumplimiento de sus previsiones (art. 5.6 y art. 15 Convenio nº 180). El mismo texto busca apoyo en una autoridad competente con prerrogativas inspectoras, atribuibles a cualquiera que esté facultada para dictar reglamentos, instrucciones de obligado cumplimiento en materia de horas de trabajo y horas de descanso de la gente de mar [art. 2.a)].

Llegado el momento de la inspección y en caso de observar insuficiencias en la aplicación de estas disposiciones, la autoridad competente podría iniciar el procedimiento esta-Page 237blecido en el mismo Convenio. Estas actuaciones inspectoras se pueden iniciar por medio de una queja, lo que no evita actuaciones de oficio si es que a las autoridades del puerto les consta la manifestación de alguna irregularidad⁶⁰. En el caso de que el procedimiento se inicie, el Estado del puerto tiene no sólo la facultad de remitir un informe al Estado del pabellón, sino tomar las medidas necesarias para evitar daños a bordo. Además de la OIT, las instancias comunitarias han estado atentas a la evolución que sobre esta materia se ha seguido en el ámbito internacional. Así, la Unión Europea ha dictado numerosas normas sobre seguridad y prevención de la contaminación en el medio marino, dado el impacto ecológico sufrido por las costas de algunos Estados miembros, fuertes importadores de petróleo, a causa de accidentes protagonizados por buques matriculados en registros abiertos.

Las instituciones comunitarias han venido dictando normas para protegerse de los accidentes marítimos que han acaecido o que pudieran en el futuro sucederse en el espacio marítimo sujeto a la jurisdicción de los Estados miembros⁶¹. Entre ellos, debemos destacar la Directiva 95/21/CE del Consejo, de 19 de junio de 1995, que exige a los buques que hacen escala en los puertos de la Comunidad o que navegan por las aguas jurisdiccionales de los Estados miembros el respeto a las normas internacionales de seguridad marítima, prevención de la contaminación y condiciones de vida y de trabajo a bordo de los buques (control del Estado del puerto)⁶². Además de la aprobación de esta Directiva general sobre el sistema de control del Estado del puerto en el ámbito europeo, se han dictado otras medidas destinadas a evitar este tipo de catástrofes, como las dirigidas a fomentar la formación de los trabajadores del mar⁶³ -no en vano en muchos casos estos desastres se producen por la insuficiencia en la cualificación que se exige a estos trabajadores y ya plasmadas por otros textos internacionales, fundamentalmente procedentes de la OIT, así como de la OMI⁶⁴-. Entre otras medidas adoptadas en tal sentido⁶⁵, debemos señalar las relativas a los organismos que se encuentran facultadosPage 238para efectuar la inspección y visitas a los buques⁶⁶ o la creación de una Agencia Europea de Seguridad Marítima⁶⁷.

La preocupación comunitaria por establecer una serie de medidas preventivas, destinadas a evitar accidentes en las aguas jurisdiccionales de los Estados miembros ha producido una convulsión normativa sin precedentes. Ahora bien, estas normas que acabamos de anotar y particularmente la Directiva 95/21/CE, no someten al control pleno del Estado del puerto las reglamentaciones sociales, a lo más hacen referencias parciales; de tal manera que no cabe sino afirmar que en este momento de la evolución del Derecho del mar, estos productos se muestran algo ineficaces, sin perjuicio de que en el futuro se incorpore el contenido del Convenio refundido sobre trabajo marítimo al Derecho comunitario, lo que permitiría en conjunción con el Memorando de París la atribución para el control de algunos o de la mayor parte de aspectos sociales al Estado del puerto⁶⁸.

Algo similar cabe concluir a propósito de la Directiva 1999/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 «sobre cumplimiento de las disposiciones relativas al tiempo de trabajo de la gente de mar a bordo de buques que hagan escala en puertos de la Comunidad⁶⁹», complementaria a la Directiva 1999/63/CE del Consejo, de 21 de junio de 1999 relativa al «Acuerdo sobre la ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar⁷⁰», ambas inspiradas en el Convenio nº 180 anteriormente señalado⁷¹. Además de estas Directivas, debe señalarse el interés comunitario por garantizar unas mayores exigencias en la formación y cualificación de la gente de mar⁷². Esta orientación no sóloPage 239pretende asegurar un tráfico marítimo más seguro, sino que además propicia el recurso a los trabajadores del mar de origen comunitario, dada su mayor capacitación.

En cualquier caso, no debe olvidarse que, pese a que se esté produciendo un cambio en la distribución de los poderes gubernamentales en favor del Estado del puerto, a quien se le conceden prerrogativas para controlar y verificar las garantías sociales de la gente de mar (lo que podría facilitar la promoción de una administración marítima y consular eficaz aún a costa de impedir incluso el acceso de ciertos buques a los puertos comunitarios), lo cierto es que, por el momento, la preocupación fundamental de las instancias comunitarias -y de las internacionales- no tiene por fin tanto el garantizar el cumplimiento de las normas sociales como el evitar desastres medioambientales; a excepción hecha -se insiste- del Convenio refundido sobre Trabajo Marítimo de la OIT, y por deriva, en la normativa comunitaria⁷³.

Así, se ha comenzado a modular procedimientos dirigidos a proteger las condiciones de los trabajadores del mar a través de las organizaciones inspectoras -preferiblemente de carácter internacional, aunque también existen de base nacional- con apoyo en los instrumentos jurídicos dispuestos a tal fin y particularmente a través de las prerrogativas otorgadas al Estado del puerto en el Convenio refundido sobre trabajo marítimo 2006; por lo que las prioridades en este campo -tradicionalmente limitadas a proteger la seguridad del medio marino- se están modificando para incorporar la protección de las condiciones de vida y de trabajo de la gente de mar y su control por el Estado rector del puerto.

La situación, como se ha adelantado, ha cambiado a partir de la adopción del Convenio refundido sobre Trabajo Marítimo, 2006, de la OIT. En efecto, la regla 5.2.1, versa sobre las inspecciones en los puertos. En este sentido, conviene tener presente que las actividades de control del Estado del puerto no son obligatorias, y se refieren a los artículos, reglas y a la parte A del código. Esto se refleja en el párrafo 1 de esta disposición, cuando establece que todo buque extranjero que, en el curso normal de su actividad o por razones operativas, haga escala en el puerto de un miembro puede ser objeto de una inspección de conformidad con el párrafo 4 del artículo V, para comprobar el cumplimiento de las disposiciones del presente convenio relativas a las condiciones de trabajo y de la vida de la gente de mar a bordo del buque (incluido el respeto a los derechos de la gente del mar enPage 240situaciones de abandono). No obstante, al final de la regla A5.2.1 se señala que «en todo caso, tal inspección se llevará a cabo cuando las condiciones de trabajo y de vida que se consideren deficientes o se alegue que lo son puedan constituir claramente un peligro para la seguridad, la salud o la protección de la gente de mar, o cuando el funcionario habilitado tenga motivos para creer que cualquiera de las deficiencias observadas constituye una infracción grave de los requisitos del presente Convenio (inclusive de los derechos de la gente de mar)».

Esta dicción permite entender que, por lo que se refiere a los supuestos en los que el marino es abandonado en puerto extranjero, como ejemplo típico de una deficiencia que pudiera dar origen a este tipo de dificultad, podrían encontrarse el incumplimiento en cuanto al derecho a la repatriación del marino, así como -entre otros- la falta de pagos de los salarios durante varios meses. Esta última interpretación suscita alguna que otra interrogante en relación con el Convenio internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques, el cual se refiere, entre otras cosas, a «los sueldos y otras cantidades debidas al capitán, los oficiales y demás miembros de la dotación en virtud de su enrolamiento a bordo del buque, incluidos los gastos de repatriación y las cuotas de la seguridad social pagaderas en su nombre». En este sentido, se ha de señalar que no parece que la intención del Convenio refundido del 2006 sea la de exigir a los inspectores que investiguen las circunstancias financieras en que se encuentren los marinos afectados en particular, sino que evalúen si la deficiencia de que se trata «puede causar, con toda probabilidad, graves dificultades materiales a la gente de mar».

Y desde luego, las situaciones de abandono pueden y, de hecho, suscitan graves dificultades materiales a la gente de mar -falta de alimentos, de combustible para calentarse, etc., por no hablar de la más que probable ausencia de cobro de salarios, que evidentemente repercute de manera directa en que los marinos se encuentren ante enormes dificultades de índole material; normalmente subsanadas (o paliadas) por los organismos caritativos -voluntarios- que asisten a estos trabajadores cuando son abandonados en los puertos. Esta interpretación viene avalada por las recientes incursiones realizadas por la OIT a la hora de determinar el alcance de los contenidos del Convenio refundido sobre Trabajo Marítimo, 2006 cuando se refiere al control del Estado del puerto. Me refiero, muy particularmente, a los dos documentos recientemente publicados -2008- por esta organización relativos al establecimiento de «Pautas para las inspecciones por el Estado del pabellón en virtud del Convenio sobre trabajo marítimo, 2006⁷⁴»; y muy especialmente al documento sobre «Pautas para los funcionarios encargados del control del Estado del puerto que realizan inspecciones con arreglo al Convenio sobre trabajo marítimo, 2006⁷⁵». En este último documento, se establece como causa de deficiencia en materia de salarios, el que el empresario marítimo no pague una remuneración periódica (al menos mensualmente) y completa, de conformidad con el AEGM o con el convenio de negociación colectiva o, por ejemplo, también, el que no se paguen las asignaciones con arreglo a las instrucciones de la gente de mar⁷⁶.

En consecuencia, se puede concluir que el Convenio refundido sobre Trabajo Marítimo, 2006, en materia de abandono y de derechos salariales no ha incorporado las previsiones del Grupo Mixto OMI/OIT en relación con el establecimiento de un sistema de garantía financiera en estos supuestos; lo que conduce a pensar que el control del Estado del puerto tampoco podrá extenderse a las exigencias de certificación que sobre este extremo apuntaba la resolución de la OMI. A pesar de lo anterior, y que debamos esperar a una futura intervención normativa ad hoc; ello no evitaPage 241que -de manera indirecta- el control del Estado del puerto -según el Convenio refundido- alcance a los supuestos de abandono y retraso o impago de los salarios; consideradas a todas luces como deficiencias en las condiciones de vida y de trabajo de la gente de mar.

Como es sabido, después de los accidentes del Erika y del Prestige, la UE actuó sin demora para establecer un dispositivo defensivo a los efectos de proteger Europa contra los riesgos de accidentes y contaminación. La Comisión propuso posteriormente un tercer paquete de medidas (ERIKA III) en el que ha querido establecer una política más ofensiva en materia de seguridad. Entre otras actuaciones destacan a nuestros efectos tres propuestas de Directivas comunitarias que tienen efectos importantes en materia de política social de los transportes marítimos. Éstas son las siguientes: la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el cumplimiento de las obligaciones del Estado de abanderamiento [COM (2005) 586 final]; la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el control de los buques por el Estado rector del puerto [COM (2005) 588 final]; y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad civil y las garantías financieras de los propietarios de buques [COM (2005) 593 final].

De la mano de dichas propuestas y exclusivamente a los efectos que estamos tratando, se prevé, entre otros aspectos el establecimiento de una garantía financiera en caso de abandono de gente de mar [art. 6 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad civil y las garantías financieras de los propietarios de buques⁸²]. El objetivo de esta propuesta es hacer que los propietarios de buques actúen de manera más responsable, y obligarlos a suscribir una póliza de seguros u otra garantía financiera que cubra los daños ocasionados a terceros, así como los gastos derivados de insolvencia empresarial o de la repatriación de tripulaciones en caso de abandono.

En este sentido, se establece que cada Estado miembro adoptará las medidas nece-Page 243sarias para asegurar que todo propietario de un buque que enarbole su pabellón suscriba una garantía financiera destinada a proteger a la gente de mar empleada o contratada a bordo de ese buque, conforme a la Resolución A930 (22) de la OMI. Asimismo, esta obligación se extiende a todo propietario de un buque que enarbole pabellón de un tercer país en cuanto el buque entre en puerto o en una terminal costera de su jurisdicción o en que eche el ancla en una zona de su jurisdicción. Asimismo, se establece que todos los Estados miembros asegurarán la accesibilidad del sistema de garantía financiera en caso de abandono de la gente de mar conforme a la resolución A 930 (22) de la OMI. Precisamente y para asegurar que los buques de terceros Estados que lleguen a puerto comunitario han cumplido con las obligaciones impuestas por la OMI, la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el control de los buques por el Estado rector del puerto ha establecido que el control del Estado del puerto se extienda al certificado prescrito por la anterior futura Directiva, esto es, de acuerdo a lo establecido en la Resolución A 930 (22) OMI.

Así, se ha de entender que el certificado que deben suscribir los propietarios de buques, en atención a la Resolución de la OMI, -atestiguando la existencia de una garantía financiera en casos de abandono- va a ser objeto de control por el Estado rector del puerto tanto para buques comunitarios como extracomunitarios. Puede concluirse, desde esta perspectiva, que la acción comunitaria quiere ir más allá -o más bien adelantarse- a la acción normativa de la OIT; por cuanto que la citada propuesta de Directiva sí ha recogido las directrices de la OMI en esta materia en toda su extensión. Si a lo anterior añadimos que las instituciones comunitarias -además- están impulsando que los Estados miembros ratifiquen -cuanto antes- el Convenio refundido sobre trabajo marítimo, 2006; y que -por ende- entre en vigor; no cabe por menos que augurar un buen futuro en la protección de los derechos de los trabajadores del mar cuando sean abandonados en puertos comunitarios.