El convenio y la junta de acreedores

Autor:Beatriz Ballesteros Palazón
Cargo del Autor:Magistrada Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia
Páginas:123-137
 
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1. Contenido de la propuesta de convenio Quitas y esperas. Especial relevancia. Plazos de presentación

La regla general del art. 100.1 LC es que la propuesta de convenio, en relación a los créditos ordinarios, podrá establecer una quita hasta el 50% y una espera no superior a los 5 años desde la firmeza de la sentencia de aprobación del convenio. Así se configuran los límites del contenido del propio convenio.

Partiendo de esta premisa nos podemos preguntar: ¿Se permite la superación de los límites (quita o espera o quita y espera)? Y la respuesta es que sí, en determinados supuestos o con ciertos requisitos.

En primer lugar, es un supuesto excepcional ("excepcionalmente"). El deudor deberá motivar aquellas razones que justifiquen la excepcionalidad de la medida (número de acreedores, naturaleza del sector económico que se trate, circunstancias especiales -por ejemplo, el terremoto que tuvo lugar en Lorca en el 2011).

En segundo lugar, sólo se permitirá a empresas que puedan tener especial trascendencia para la economía. El RD-Ley de 2009 ha modificado el tenor del precepto, que antes exigía informe de la autoridad económica. Ha de justificarse que la empresa ocupa una situación de especial importancia en el área geográfica que se trate para la economía. Puede ser ámbito municipal, regional o nacional. A mi entender surge un concepto jurídico indeterminado nuevo a considerar, que será "el área geográfica de influencia".

Difiero del AJM núm. 2 de Bilbao de 30 de diciembre de 2009, que considera que la redacción final del art. 100.1 LC indica que la voluntad del legisla-

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dor fue que los efectos económicos que justifican la superación de los límites tuvieran una "considerable importancia desde el punto de vista geográfico", aunque se eliminó el alcance nacional. Es decir, sólo sería aplicable en aquellos casos en que la actividad empresarial o profesional del deudor tuviera especial trascendencia en el ámbito geográfico de una o varias CCAA.

Por el contrario, entiendo que lo relevante es que la empresa concursada tenga una especial trascendencia para la economía de su área geográfica de influencia. En relación a este requisito, habrá que tener en cuenta, el número de trabajadores y el impacto social de la empresa; la importancia del sector en el área geográfica (hay ciertas localidades o comarcas en las que determinados sectores económicos tienen más trascendencia que otros e incluso localidades que casi sólo se dedican a una determinada actividad); la importancia de la propia empresa en ese sector concreto (la cifra del volumen de negocio en relación al sector empresarial en el área geográfica). A título de ejemplo la Sentencia del JM núm. 2 de Murcia de 13 de septiembre de 2012, confirmada por la SAP Murcia, Sec. 4ª, de 4 de julio de 2013).

En tercer lugar, el plan de viabilidad lo ha de contemplar como medida necesaria para la continuación y normalización de la empresa, ofreciendo cifras, datos, gráficos, etc. Exige este plan al margen de que se cuente con los recursos de la continuación, total o parcial, de la actividad empresarial para el cumplimiento del convenio.

¿Cuándo se controla el cumplimiento de estos requisitos para la superación de los límites?

Ha de ser objeto de una concreta decisión del Juez ("podrá"). No se fija el momento procesal. La interpretación del art. 114.1 LC parece concretar la decisión al momento de la admisión a trámite, que es cuando el Juez valora las condiciones de tiempo, forma y contenido de la propuesta de convenio.

El art. 115.1 LC establece que la admisión a trámite de la propuesta se haga por providencia, pero entiendo que la inadmisión por la superación de los límites legales merece una motivación profunda que exigiría la forma de auto. Dicho auto sería susceptible únicamente de recurso de reposición, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la segunda instancia si hubieran presentado protesta (sería la resolución que aperturara la fase de liquidación). Así, se pronuncia el AAP Barcelona, Sec. 15ª, de 15 de enero de 2010. Por su parte, el AAP Madrid, Sec. 28ª, de 12 de marzo de 2010, resuelve un recurso de apelación planteado contra el auto de aprobación del plan de liquidación donde se impugna el auto de inadmisión a trámite de la propuesta de convenio con apertura simultánea, en la misma resolución, de la fase de liquidación.

Para adoptar esta decisión no se cuenta con informe previo del AC, lo que exige una gran justificación del deudor. Sin embargo, entiendo que no existiría inconveniente en dar traslado previo a la AC para que informaran sobre este extremo, pero, en todo caso, este trámite no se contempla expresamente en el art. 114 LC.

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La decisión se ha de sustentar en un criterio restrictivo de la superación de los límites, compatible con el principio favor convenii para interpretar estas normas.

¿La superación de límites es un defecto subsanable, en el sentido del art. 114.1 LC?

Resulta imposible por su propia naturaleza, pues los límites del convenio son contenidos esenciales de la propuesta, que nunca pueden ser subsanados.

Como expresa el AAP Madrid, Sec. 28ª, de 12 de marzo de 2010, "determinadas infracciones de contenido, cuando se vulneren los límites o prohibiciones legales, resultan insubsanables en la medida que su subsanación implique presentar una propuesta distinta de la inicialmente planteada".

¿La superación de los límites tiene el mismo régimen regulador en el caso de la propuesta anticipada de convenio (PAC en adelante)?

En el caso de la PAC, aquélla que se presenta antes de la expiración del plazo para la comunicación de créditos, lleva a distintas conclusiones, pues se pueden superar los mismos límites con distintos requisitos.

En primer lugar, hace una remisión al supuesto del art. 100.5 LC: cuando para cumplir el convenio se cuente con los ingresos procedentes de la continuación, total o parcial, de la actividad empresarial. Parece que permite la superación de los límites cuando se va a cumplir el convenio con los recur-sos procedentes de la actividad, únicamente o con otras medidas como la refinanciación.

En segundo lugar, también exige que el plan de viabilidad contemple la superación de los límites. Entiendo que también deberá justificar la necesidad de dicha superación

En tercer lugar, el juez lo ha de autorizar (art. 104.2 LC). Como expresa el AJM núm. 1 de Alicante de 29 de septiembre de 2010 nada concreta el legislador para motivar esa superación, salvo que se prevea en el plan de viabilidad, en contraposición con el convenio ordinario (empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía). Podrá atenderse al volumen de actividad, el nivel de facturación, el número de puestos de trabajo y que concurran circunstancias que justifiquen la superación en el caso concreto (pago íntegro, porcentaje elevado de acreedores adheridos, la existencia de una profunda crisis económica que hace que la recuperación se prolongue en el tiempo y la existencia de operaciones de financiación que dan más seguridad y credibilidad a la propuesta).

No se exige ninguna otra circunstancia (ni excepcionalidad, ni especial trascendencia para la economía).

Cada vez es más frecuente la presentación de propuestas que incluyen periodos de carencia entendido como aquel periodo en el que el deudor no asume ningún compromiso de pago. ¿Este contenido es admisible?

El límite de espera de 5 años es inalterable, aunque se pacten periodos de carencia, y comienza a computar desde la firmeza de la sentencia de apro-

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bación del convenio. Conforme al AAP Madrid, Sec. 28ª, de 12 de marzo de 2010, "que la propuesta de convenio tenga que contener necesariamente proposiciones de quita y/o espera, salvo alguna posible excepción que no viene al caso, no significa que sea su único contenido, pues en virtud del principio de autonomía de la voluntad sancionado en el artículo 1255 del Código Civil, pueden proponerse cualesquiera acuerdos que no sean contrarios a la moral, al orden público o a las leyes y, entre éstas, como es natural, la propia ley Concursal que modula y limita dicha autonomía dado que, sin necesidad de abordar aquí la naturaleza jurídica del convenio, sí cabe afirmar que se trata de un negocio jurídico de masa que se alcanza en el seno de un proceso y que exige aprobación judicial, fijando la propia Ley Concursal determinados límites a la autonomía de voluntad privada".

Conforme esta afirmación, el periodo de carencia tiene cabida dentro de la autonomía de la voluntad, pues no resulta contrario a la moral, al orden público ni a las leyes".

Ahora bien, dentro de este periodo se puede denunciar el convenio a instancias de los acreedores (art. 142.2 LC) para abrir la fase de liquidación.

No se debe confundir periodos de carencia con el plazo de espera. El plazo total para cumplir los compromisos es de 5 años, al margen que se pueda proponer un determinado tiempo de carencia (para lograr ingresos suficientes por ejemplo).

¿Cómo se computa el plazo para la presentación de la propuesta de convenio?

El plazo de cuarenta días para presentar la propuesta de convenio es un plazo procesal que excluye los días inhábiles (AAP Tarragona, Sec. 1ª, de 10 de mayo de 2012) y ello alcanza también al mes de agosto (SAP Valladolid, Sec. 3ª, de 14 de febrero de 2012 con base en los arts. 182.1 y 185 LOPJ). Así resulta del art. 133.2 LEC, puesto que el auto de señalamiento de la junta de acreedores formula un requerimiento de presentación de la propuesta en el plazo, el procedimiento concursal tiene carácter procesal y se aplica supletoriamente la LEC.

Dicho plazo es insubsanable. El AAP Madrid, Sec. 28ª, de 12 de marzo de 2010, expone que "una cosa es subsanar un defecto y otra, por ejemplo, presentar un convenio que incumple las condiciones de tiempo por estar...

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