El convenio del concurso: contenido y procedimiento
| Autor | Alberto Núñez-Lagos |
| Cargo | Abogado del Departamento de Derecho Mercantil de U & M |
| Páginas | 35-50 |
1. Introducción
La reforma del Derecho concursal español realizada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, la «Ley» o «LC») se inspira en el principio básico general de unidad (con sus tres manifestaciones esenciales: unidad de disciplina, unidad de procedimiento y unidad de sistema) con el que se pretende abordar la dispersión normativa y la pluralidad de instituciones y procedimientos existentes en nuestro aún vigente Derecho concursal.
Como consecuencia de la adopción de este principio, la Ley estructura el concurso como un nuevo instituto y procedimiento de naturaleza flexible, aplicable con carácter general a toda clase de deudores y que permite su adaptación a las circunstancias concurrentes en cada caso. De esta forma, el nuevo procedimiento concursal prevé que tras una fase común de declaración del concurso y de verificación de los créditos que concluye con el trámite de impugnaciones al inventario o a la lista de acreedores, el concurso pueda desembocar según la situación de solvencia del deudor y la viabilidad de su negocio, bien en una solución de índole conservativa (el convenio) o directamente en su liquidación.
Al configurar la nueva institución concursal el legislador ha partido de la premisa de que el convenio debería de ser la forma prioritaria de resolución del procedimiento, pero no necesariamente en todos los casos sino únicamente en aquellos en los que la solución conservativa se presente como la mejor forma mejor a través de la cual los acreedores vayan a ver satisfechos sus créditos en comparación con la liquidación del patrimonio del deudor.
En efecto, al referirse al convenio en la Exposición de Motivos de la Ley se manifiesta que «es la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores (...)» (apartado VI). Es decir, si bien el legislador reconoce que en la nueva regulación se han introducido medidas que pueden suponer un incentivo a la terminación del procedimiento mediante convenio, el propio legislador advierte que el objeto de las mismas no es evitar la liquidación del deudor sino que los acreedores vayan a ver satisfechos sus créditos a través del convenio.
Esta interpretación resulta confirmada cuando se observa lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la Ley al exigir como requisito para el saneamiento de empresas mediante convenio el que éstas sean al menos viables parcialmente («Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores (…)» —Exposición de Motivos, apartado VI—). Siguiendo las razones expuestas, si el negocio desarrollado por el deudor declarado en concurso no es viable, no tiene razón de ser aprobar una solución conservativa. En cambio si el negocio es viable la aprobación de un convenio convendrá «no sólo» a los acreedores (respecto de los que la satisfacción de sus créditos parece prioritaria, según lo expuesto), sino también al deudor y a otros terceros interesados (socios, trabajadores, etc.).
Como veremos posteriormente al exponer la nueva regulación concursal, la naturaleza, contenido y la estructura procedimental del convenio previstos en la Ley es consistente con la referida concepción manifestada en su Exposición de Motivos de que el concurso se configure como un procedimiento destinado a satisfacer los créditos de los acreedores y no a mantener a toda costa unidades productivas ineficientes.
A este respecto, la nueva Ley trata de corregir las situaciones abusivas en materia de convenio puestas de manifiesto en la práctica concursal bajo la anterior regulación, que tenía como efecto perverso la generalización del convenio como terminación del procedimiento concursal, aunque la empresa fuese manifiestamente inviable y el contenido del convenio resultase contrario a los intereses de los acreedores (quitas escandalosas forzadas, convenios que enmascaraban liquidaciones mediante cesiones globales a los acreedores de los bienes y derechos del deudor, etc.).
La nueva Ley trata de corregir tal práctica con cuatro medidas concretas a las que me voy a referir en los apartados siguientes: (i) la privación del derecho de voto a los acreedores vinculados al deudor; (ii) la inclusión de ciertas limitaciones al contenido del convenio; (iii) el establecimiento de un mayor control del procedimiento y el contenido del convenio por el Juzgador, la administración judicial y los propios acreedores; y (iv) la atribución en favor de éstos últimos de ciertas medidas e instrumentos que fomentarán seguramente su mayor protagonismo e implicación en el procedimiento concursal.
2. Naturaleza del convenio del concurso
La discusión clásica en la doctrina concursal en torno a la naturaleza del convenio siempre ha versado sobre si se trata de un contrato o acuerdo entre los acreedores y el deudor, o si más bien, al deber ser el convenio homologado o aprobado por el juez, se trata en realidad de un acto procesal.
En el convenio de la nueva Ley Concursal coexisten los dos aspectos (negocial y procesal) que con base en la anterior regulación llevaron a discutir sobre la auténtica naturaleza del convenio, aunque si bien debe advertirse que el elemento negocial del mismo ha quedado atenuado en cierta forma, como expondremos seguidamente.
2.1. El aspecto negocial del convenio
Tradicionalmente se defendía el carácter contractual del convenio sobre el razonamiento de que con independencia de quién hubiera sido la parte que lo hubiera propuesto (el deudor o, según los casos, los acreedores), al ser aprobado por éstos últimos y aceptado por aquél, en realidad el convenio no era en esencia sino un contrato entre el deudor y sus acreedores.
En la nueva Ley no resulta tan clara la necesaria existencia del elemento contractual básico de la concurrencia de los consentimientos del deudor y de los acreedores para que el convenio pueda existir y vincular a las partes.
En efecto, si bien resulta evidente que tal elemento concurre cuando el convenio finalmente aprobado es el propuesto por el deudor, ya que éste tiene que obtener la aceptación de la mayoría de los acreedores que establece la LC, no lo resulta tanto cuando el convenio aprobado ha sido el propuesto por los acreedores o una parte de éstos.
A este respecto, el artículo 128.3 LC al regular la oposición al convenio aprobado dispone que «(...) el concursado que no hubiere formulado la propuesta de convenio aceptada por la junta ni le hubiere prestado conformidad podrá oponerse a la aprobación del convenio por cualquiera de las causas previstas en el apartado 1 o solicitar la fase de liquidación. En otro caso quedará sujeto al convenio que resulte aprobado».
En este peculiar supuesto cabría discutir si se puede seguir hablando de la existencia del elemento contractual básico, a saber la concurrencia de consentimientos del deudor y los acreedores sobre el convenio, ya que el deudor no ha otorgado su consentimiento a tal propuesta, por lo que podría deducirse que en ese supuesto hay en realidad una imposición del convenio al deudor, puesto que queda vinculado a él salvo que solicite la apertura de la fase de liquidación. Sólo si entendemos la renuncia a la petición de liquidación como acto de consentimiento tácito e indirecto al convenio, podríamos continuar hablando de que en este supuesto el convenio contiene los requisitos del contrato, lo que no deja de ser forzado porque el deudor no puede rechazar propiamente el convenio sino que únicamente puede impedirlo solicitando la liquidación.
De lo anterior cabe defender que el convenio en la nueva Ley es desde luego un acuerdo entre los acreedores y no necesariamente un acuerdo entre los acreedores y el deudor dado que aquellos pueden imponer el acuerdo al deudor. A este respecto, el hecho de que el deudor pueda tener una importante participación en el proceso (incluso proponiendo un convenio —artículos 104.1 y 110.1 LC—) en nada contradice lo anteriormente expuesto ya que la decisión final es de los acreedores.
2.2. El aspecto procesal del convenio. El control de legalidad por el juez
El aspecto procesal del convenio viene establecido por la necesidad de aprobación del convenio por el juez del concurso (artículos 130 y 131 LC para el convenio ordinario y artículo 109 LC para el convenio anticipado), cuya resolución adoptará la forma de sentencia.
El control de legalidad del convenio que realiza el juez se articula en dos fases. En la primera el juez verifica la forma y contenido de la propuesta en el momento de su presentación por el deudor o los acreedores (artículo 106.3 LC para el convenio anticipado y artículo 114 LC para el convenio ordinario).
El segundo control de legalidad se produce no ya sobre la propuesta del convenio, sino sobre aquel convenio que sea aprobado por los acreedores. Y así, el convenio ordinario según el artículo 130 de la Ley es aprobado judicialmente o, si no cumple la Ley, debe ser rechazado de oficio por el juez (artículo 131 LC).
La anticipación del control de legalidad por el juez al momento de la presentación de la propuesta supone evidentes ventajas en materia de ahorro de costes y de tiempo ya que supone realizar un filtro previo que evite la tramitación de propuestas cuyo contenido sea ilegal, y con ello consumir inútilmente esfuerzos de los acreedores, la administración judicial y el propio juez.
Con relación al segundo control de legalidad considero que debe interpretarse de forma restrictiva la posibilidad de que el juez pueda volver a valorar de oficio el contenido del convenio (ex artículo 131.1 LC) después de la aprobación por la junta, puesto que ya debió haber realizado dicha valoración en el momento en el que revisó la propuesta de convenio para su admisión a trámite.
Sobre este punto es necesario destacar que las propuestas de convenio que se admitan a trámite por el...
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