El convenio concursal
| Autor | Ana Belén Campuzano |
| Páginas | 449-523 |
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Las soluciones del concurso de acreedores son el convenio, o solución negociada entre el deudor y la colectividad de los acreedores, y la liquidación, que supone la conversión del patrimonio en dinero y su reparto entre los acreedores por el orden legalmente establecido. La finalidad de estas dos soluciones es la misma: una vez determinado el activo y el pasivo concursales durante la fase común, tanto el convenio como la liquidación tienen como fin la satisfacción de los acreedores; pero el medio empleado para ello es diferente. El convenio es el negocio jurídico entre el concursado y la colectividad de los acreedores ordinarios, aprobado por el juez del concurso, que tiene por objeto la satisfacción de los acreedores mediante quitas, esperas, quitas y esperas y las estipulaciones que puedan añadirse conforme a la legislación concursal. Y la liquidación pretende conseguir esa misma finalidad mediante la conversión en dinero del activo concursal para el pago, hasta donde sea posible, y por el orden legalmente establecido, a los acreedores.
Se trata, además, de soluciones recíprocamente excluyentes, en la medida en que el convenio no podrá consistir en una liquidación global del patrimonio del concursado para la satisfacción de sus deudas (art. 100.3 LC) y en que la liquidación es tarea encomendada en exclusiva a la administración concursal, bajo la supervisión del juez, sin que se exija el consentimiento del deudor y de los acreedores. Por lo general, el convenio y la liquidación tienen carácter alternativo, de modo que deudor y acreedores pueden optar por alcanzar un acuerdo o porque se abra la fase de liquidación. Pero, en algunos casos, estas dos soluciones no serán alternativas, sino sucesivas: la apertura de la fase de liquidación es preceptiva siempre que fracase la solución convenida —intentada o ya conseguida—, en
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cuyo caso se produce la conversión de la solución del concurso, es decir, una sucesión de fases: de la fase de convenio se pasa a la fase de liquidación.
El régimen legal del convenio es muy extenso (arts. 98 a 141 LC), duplicando el número de artículos dedicados al régimen legal de la liquidación (arts. 142 a 162). Mientras que el régimen legal de la liquidación es unitario, la Ley distingue dos regímenes parcialmente diferentes para el convenio, atendiendo al momento de la tramitación. El que podríamos denominar «convenio ordinario», que es aquel que se tramita íntegra o preferentemente durante la segunda fase del concurso de acreedores, la denominada «fase de convenio» (arts. 111 a 126). Y el «convenio anticipado», que es aquel que se tramita durante la primera fase del concurso, la denominada «fase común» (arts. 104 a 110 LC)1. Ambos, convenio ordinario y convenio anticipado, deben, además, tramitarse en el proceso concursal conforme a las reglas del procedimiento ordinario o abreviado, según corresponda.
A pesar de que la Exposición de Motivos de la Ley Concursal afirme que el convenio es la «solución normal» del concurso, las dos soluciones merecen ese calificativo. Tan normal es un concurso en el que se alcance un convenio como un concurso en el que la solución sea la liquidación de la masa activa. Aún más, en la práctica resultan más frecuentes los concursos con liquidación que los concur-sos con convenio. Precisamente por ello, pretendiendo lograr un mayor número de convenios concursales, en la sucesión de reformas que se han llevado a cabo en la legislación concursal, se ha prestado también atención al régimen del convenio.
En la redacción originaria de la Ley Concursal, tanto el que podríamos llamar convenio ordinario como el convenio anticipado estaban sujetos a límites y restricciones que, aunque pretendían una mayor protección a los derechos de los acreedores, dificultaban su consecución2. En un primer momento, con la reforma
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de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, el legislador insistió en su propósito de favorecer la solución conservativa, reforzando la posibilidad de realizar modificaciones estructurales durante el concurso (art. 100.3 LC), y adoptando medidas dirigidas a facilitar el acuerdo entre el deudor y sus acreedores: concediendo a los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio, en caso de apertura posterior de la fase de liquidación, la calificación de créditos contra la masa (art. 84.2-11 en relación con el art. 100.5 LC), o permitiendo, cuando la adquisición hubiera tenido lugar por una entidad sometida a supervisión financiera, que mantengan su derecho de voto en la Junta que habrá de decidir sobre el convenio aquellos acreedores que hubieran adquirido su voto por actos entre vivos después de la declaración de concurso. No obstante, eran medidas tímidas, que no estaban bien definidas ni exentas de problemas3.
Ante ello, las reformas posteriores han pretendido hacer efectivo aquel propósito favorable a la solución conservativa. Así, en el ámbito de la flexibilización del procedimiento concursal para lograr una mayor continuidad de empresas viables, se encuentra, de un lado, el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, que recibió el refrendo parlamentario mediante la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, y que fomenta los mecanismos preconcursales con el objeto de facilitar y promover la reestructuración y la refinanciación de la deuda de las empresas. Y, de otro lado, el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, que recibió el refrendo parlamentario mediante la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, cuyo objetivo es extender los principios de las alternativas preconcur-sales a las soluciones previstas en el concurso de acreedores, es decir, el convenio y la liquidación. Ambas normas pretenden desarrollarse sobre principios homo-géneos, tales como la consideración de que la continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa, no sólo para las...
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