El convenio arbitral posterior a la controversia en la contratación privada

Autor:Lluis Muñoz Sabaté
Cargo:Abogado
RESUMEN

I. Convenio arbitral ex post y contrato de compromiso. - II. La forma en el convenio arbitral ex post. - III. Incidencias de la formula ex post en la decision arbitral. - IV. La vocatio arbitralis y el fracaso de la fórmula ex post. - V. La enseñanza que se deriva para el estado legislador. - VI. Conclusión.

 
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EL CONVENIO ARBITRAL POSTERIOR A LA CONTROVERSIA EN LA CONTRATACIÓN PRIVADA

LLUÍS MUÑOZ SABATÉ

Profesor Titular de Derecho Procesal

Universidad de Barcelona

Abogado

I. CONVENIO ARBITRAL EX POST Y CONTRATO DE COMPROMISO

Para entendernos: llamo convenio arbitral ex post a aquél que se ha concertado una vez surgida la controversia y precisamente para dirimirla. Recordemos que según el artículo 1 de la Ley de Arbitraje, mediante el mismo «las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho». Pues bien: el convenio ex post abarca la primera situación de las dos que he subrayado, mientras que el convenio ex ante supone un sometimiento arbitral para aquellos conflictos posibles en el futuro.

Lo dicho no implica, sin embargo, correlacionar los tiempos presente (ex post) y futuro (ex ante) con los calificativos determinado e indeterminado. Un convenio ex post supone ciertamente aunque no siempre1, un conflicto determinado, pero no es forzoso que al convenio ex ante le corresponda la indeterminación. Cabe perfectamente que las partes, al pactar su sumisión a arbitraje para el caso de una futura controversia, la circunscriban a una cierta materia u objeto, dejando el resto sin definir, para la jurisdicción estatal.

Históricamente el único modelo revelado por los diversos textos legales fue el que partía de una contienda ya instaurada, omitiéndose toda mención al hecho de que las partes pudieran pactar el sometimiento arbitral de controversias futuras. Según las Partidas (III,18,106) debían reflejar en su compromiso «la contienda o pleyto que era entre ellos». La prevalencia del convenio ex post fue, prácticamente, absoluta hasta la Ley de 22 de diciembre de 1953, que instauró las dos secuencias: la cláusula compromisoria (ex ante) y el contrato de compromiso (ex post).

En cierta medida, pues, todo convenio arbitral ex post tiene el perfil del antiguo contrato de compromiso, definido por el artículo 12 de la mencionada Ley de 1953.

Decía así el mencionado precepto: mediante el contrato de compromiso dos o más personas estipulan que una cierta controversia, especialmente determinada, existente entre ellos, sea resuelta por un tercero o terceros a los que voluntariamente designan y a cuya decisión expresamente se someten.

Las circunstancias en que venía envuelto dicho contrato eran sin embargo muy diferentes a lo que hoy día entiendo por convenio arbitral ex post.

El contrato de compromiso venía generalmente precedido, aunque no era obligado que lo fuera, de una promesa previa denominada «contrato preliminar» o precontrato de arbitraje insertada en un contrato de fondo y anterior, por tanto a la controversia.

Desde esta perspectiva, el contrato de compromiso no solía ser, salvo honrosas excepciones, un brote espontáneo de vocatio arbitralis, una ocurrencia de dos personas bien intencionadas dispuestas a dirimir sus diferencias fuera de la senda judicial. El contrato de compromiso, en la mayoría de los casos, o bien era la consecuencia de una afortunada formalización judicial postulada por aquél que «contrato preliminar» en mano pretendía llegar al contrato de compromiso frente a una contraparte reacia a que el arbitraje tuviera lugar, o bien desembocaba en el más rotundo y ridículo de los fracasos. Si la parte reacia al arbitraje tenía el presentimiento de que la otra preparaba aquella intervención judicial, le bastaba adelantarse deduciendo la acción en proceso ordinario donde ya no cabía excepcionar el compromiso, puesto que éste todavía no existía. Todo dependía, pues, en frase de ROCA JUAN, de una «carrera de velocidad»2.

Nuestro actual convenio arbitral ex post representa en cambio una más pura manifestación del voluntarismo arbitral. Dos partes, a las que puede o no unir una relación jurídica previa, pero que desde luego nada pactaron cara al futuro, de repente, posicionadas en una confrontación de intereses, deciden libre y espontáneamente someterse al arbitraje en vez de acudir a la vía judicial.

Además, y como veremos seguidamente esta decisión sigue unos derroteros formales bien distintos a la antigua fórmula del contrato de compromiso.

II. LA FORMA EN EL CONVENIO ARBITRAL EX POST

Aún sin movernos de la forma escrita que es la única que parece aceptar el artículo 6 de la actual Ley de Arbitraje, un convenio ex post puede normalmente consistir:

a) En una simple mención de que tal o cual controversia será sometida a arbitraje. Puede que la idea apresuradamente captada y asumida por las partes impida en aquel momento una mayor concreción y cristalice solamente en esta forma simple y escueta suscrita por ambas, dándose o no un tiempo para formalizar el arbitraje. Por ejemplo:

Puesto que los copropietarios M y N no se ponen de acuerdo sobre a quien de ambos pertenece el uso privado de una porción de patio posterior, existente al nivel de sus respectivas fincas, acuerdan someter el asunto a arbitraje

3.

Obviamente sería más técnico y previsor añadir:

... cuya formalización se obligan a realizar en el plazo de un mes

.

Llámesele o no a este convenio acuerdo de intenciones o contrato preliminar, sus efectos serán siempre muy superiores a los que estrictamente permitirían los conceptos comprendidos en ambos términos. Porque pese a su simplicidad, estamos frente a un claro convenio arbitral, según el artículo 5 de la Ley que desde el punto de vista negativo tiene fuerza bastante para impedir, por vía de excepción, el ejercicio de la acción ante los tribunales del Estado, y desde el punto de vista positivo puede desarrollarse con solo acudir al Juez postulando la formalización judicial del arbitraje.

b) Pero también pueden las partes ir más allá de la pura mención que acabamos de reseñar y decidirse a redactar y firmar un protocolo mucho más extenso en donde se recoja la dación e incluso en algunos casos la propia recepción del arbitraje. Algo parecido al antiguo contrato de compromiso, pero sin necesidad de tener que otorgarse en escritura pública.

Es evidente que en este caso nombrado el árbitro, ningún elemento del arbitraje queda huérfano de regulación, puesto que es la propia Ley la que provisiona o permite al árbitro provisionar. La parte que desee llevar a término el arbitraje le bastará obtener el receptum arbitrii (si es que la aceptación no se ha conseguido en el propio protocolo), resultando de todo punto indiferente la falta de colaboración de la contraparte.

c) Existe sin embargo una tercera fórmula muy alejada de las dos anteriores que permite también la cristalización del convenio arbitral ex post.

Su viabilidad depende de que la ley permita, y en la praxis operativa de los contendientes exista, alguna institución arbitral. Para entendernos: el mecanismo sería el de una sumisión provocada.

En efecto. Aunque la Ley (artículo 10) establece que las partes podrán también encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a determinadas instituciones, añade «de acuerdo con su reglamento». Ello posibilita que los reglamentos permitan, o simplemente no prohíban, el que pueda admitirse provisionalmente una instancia de encargo...

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