El convenio arbitral en el arbitraje internacional
| Autor | Miguel Virgós |
| Cargo | Abogado. Catedrático de Derecho Internacional Privado. Del Departamento de Derecho Público y Procesal de U&M (Madrid) |
| Páginas | 13-28 |
El convenio arbitral es el acuerdo por el cual dos o mas partes deciden someter a arbitraje la resolución de sus controversias. Este acuerdo puede referirse a una controversia actual o futura y adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato (o los estatutos de una sociedad) o de un pacto independiente.
En el ámbito internacional, el análisis jurídico del convenio arbitral presenta ciertas particularidades. Para comprenderlas mejor conviene comenzar por la finalidad de este análisis, en nuestro caso determinar la eficacia procesal del acuerdo. Lo que debemos responder es «si y bajo qué condiciones» un convenio arbitral va a ser eficaz para producir los dos efectos básicos que típicamente se pretenden: el negativo, excluir la competencia de los tribunales judiciales para conocer del asunto, y el positivo, fundar la competencia de los árbitros para decidir sobre él. Pues bien, para responder a esta cuestión han de examinarse una serie de elementos (capacidad de las partes, consentimiento, forma, contenido) y esto presenta una complejidad añadida en el ámbito internacional, donde el acuerdo arbitral puede desplegar efectos sobre distintas jurisdicciones nacionales, cada una con su propio Derecho procesal, conflictual y material. En términos generales, el estudio de los convenios arbitrales debe hacerse a partir de estas tres ideas:
- El «sistema jurídico de referencia». Si bien es verdad que el arbitraje comercial internacional es esencialmente autónomo (se basa en la autonomía privada y no tiene una lex fori como los tribunales de justicia, que forman parte de un ordenamiento nacional), también lo es que el arbitraje internacional no existe aislado de esos ordenamientos y «toma contacto» con ellos, o puede tomarlo, en distintos momentos. Este contacto se torna evidente cuando las partes no aceptan voluntariamente el procedimiento arbitral o su resultado, el laudo o sentencia arbitral, y se hace necesario el «enforcement» jurídico para hacerlo efectivo. Así, la cuestión de la validez de un convenio arbitral puede plantearse; (i) ante el propio tribunal arbitral (que tiene competencia sobre su competencia); (ii) ante los tribunales estatales cuya competencia se excluye, reclamando la invalidez de la cláusula; (iii) ante los tribunales de la sede de arbitraje, como fundamento de una demanda de anulación del laudo; y (iv) ante los tribunales del Estado en que se pide su reconocimiento y ejecución, como motivo de denegación.
En la medida en que foro derogado, sede y foro de ejecución apunten a jurisdicciones distintas, distinto será el «sistema de referencia» con el que se valorará esa cláusula. Las páginas que siguen están escritas tomando como sistema de referencia el español (incluidos los tratados internacionales Page 14 aplicables), sea porque se deroga la competencia de los tribunales españoles, sea porque España es la sede del arbitraje.
- El principio de «separabilidad». Este principio significa que el ordenamiento considera el convenio arbitral como un «acuerdo autónomo», separable de la relación principal a la que se refiere o del contrato en el que eventualmente se integra como una de sus cláusulas. Lo cual conlleva algunas consecuencias importantes. Así, permite someter dicho convenio a un régimen jurídico distinto, incluso en cuanto a la ley nacional en su caso aplicable, respecto al régimen aplicable al resto del contrato; esto explica que podamos encontrarnos ante una cláusula arbitral válida incluida en un contrato que es nulo. Como consecuencia de lo anterior, el tribunal arbitral puede decidir sobre la (in)validez o nulidad del contrato principal sin, retrospectivamente, despojarse de su propia competencia. La separabilidad favorece, así pues, la integridad de la vía arbitral al asegurar que el arbitraje sea siempre el modo de solución cualesquiera que sean las vicisitudes de la relación principal.
Naturalmente, autonomía de régimen no significa desconexión. El hecho de que el acuerdo arbitral tenga por objeto un contrato principal o incluso que se integre formalmente en él no puede desconocerse 1. En ese caso el carácter funcionalmente accesorio del convenio arbitral respecto del contrato principal tiene consecuencias, por ejemplo, en los casos de sucesión singular (e.g. cesión de cré-ditos, subrogación) o universal (e.g. fusión de sociedades) del contrato principal, pues no es concebible una transmisión del convenio arbitral al margen del crédito al que sirve. El artículo 9.6 LA, que deja operar alternativamente tres leyes o grupos de normas distintas, inclusive la ley del fondo, facilita que el convenio arbitral siga al contrato principal en sus modificaciones subjetivas y sea transferido con el contrato que constituye su objeto. La separabilidad no determina, pues, la cuestión de si una cesión de derechos del contrato principal acarrea o no el derecho/obligación de someter las disputas a arbitraje.
- La «doble naturaleza» material y procesal del convenio arbitral. El convenio arbitral es un acuerdo cuyo objeto es procesal, sobre esto no parece que pueda haber dudas. Como tal acuerdo, le son aplicables las reglas sobre contratos: su origen es la voluntad de partes que se vinculan recíprocamente y, por lo tanto, su existencia y validez intrínseca plantea problemas similares a los de cualquier acuerdo o cláusula contractual (capacidad de las partes, formación del acuerdo, vicios del consentimiento, etc.). No obstante el objeto de este acuerdo es procesal: las partes pretenden excluir la competencia de los tribunales judiciales e investir a uno o más árbitros con la autoridad para decidir. Esta doble naturaleza explica la diversidad de normas que concurren en su regulación: normas materiales y normas procesales. Las normas procesales (e.g. la Ley de Arbitraje española) determinan típicamente: (i) las «condiciones de eficacia» del acuerdo, ya sean las mismas que para cualquier otro contrato o cláusula contractual, en cuyo caso se remiten implícitamente al Derecho de los contratos; ya exija condiciones especiales, como cumplir con una forma determinada, en cuyo caso desplazan, en cuanto a ese requisito, a las normas del Derecho de los contratos. (ii) Los «efectos procesales» del acuerdo, esto es su alcance derogatorio de la competencia de los tribunales judiciales y de atribución de competencia a los árbitros.
Dicho de otra manera, en la regulación del convenio arbitral se combinan normas del Derecho de los contratos y normas procesales, pero son estas últimas las que fijan la frontera. La exposición de motivos de Ley de Arbitraje española refleja esta idea cuando señala que «El título II regula los requisitos y efectos del convenio arbitral, sin perjuicio de la aplicación de las normas generales sobre contratos en todo lo no expresamente previsto en esta ley».
Planteamiento y principio de aplicación de la regla más favorable
El arbitraje en España está regulado con alcance general por la Ley de Arbitraje de 2003 (LA). Sin embargo, en el plano internacional, la regulación de los acuerdos arbitrales viene determinada principalmente por reglas de origen convencional (i.e tratados internacionales) que desplazan, en su Page 15 ámbito de aplicación, a las normas de dicha ley; a salvo, naturalmente de que esas normas convencionales dispongan otra cosa. Aunque es normal en muchas publicaciones comenzar a estudiar el régimen previsto en la ley española y seguir con los convenios internacionales en la materia, dada la primacía del régimen contenido en los tratados internacionales y la amplitud de sus normas, el orden correcto es justamente el contrario y será el que nosotros sigamos.
Entre los textos internacionales ratificados por España, los dos convenios más significativos en el ámbito civil y mercantil son el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de sentencias Arbitrales Extranjeras hecho en Nueva York, el 10 de junio de 1958 («CNY 1958») y el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra, el 21 de abril de 1961 («CG 1961»). Este es un convenio expresamente concebido como complementario del CNY 1958, algunas de cuyas reglas modifica expresamente en las relaciones entre los Estados contratantes.
El régimen básico de los acuerdos de arbitraje está contenido en el CNY 1958. A pesar de su título, la CNY 1958 va más allá del reconocimiento y disciplina en su artículo II los acuerdos de arbitraje y sus efectos tanto positivos (atribución de competencia a los árbitros) como negativos sobre la competencia de los tribunales judiciales nacionales. Así, el artículo II CNY 1958 establece que «Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje».
El CNY 1958 es, para España, de aplicación universal o erga omnes (se aplica incluso frente a Estados no contratantes); además nuestro país no hizo uso de la «reserva comercial», que permite limitar su aplicación a relaciones consideradas comerciales por su Derecho interno. Por estas dos razones, el...
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