Convención y prácticas de identificación del derecho
| Autor | Josep M. Vilajosana |
| Páginas | 139-178 |
CAPÍTULO VI
CONVENCIÓN Y PRÀCTICAS DE IDENTIFICACIÓN
DEL DERECHO
1. CONVENCIÓN Y TEORÍA DEL DERECHO
Hay usos muy distintos de la palabra «convención» y no todos ellos son re-
levantes en esta sede. Por eso, también se puede hablar de convencionalismo en
sentidos muy distintos que no son aquí pertinentes, aunque puedan compartir
un cierto aire de familia. Podría decirse que el sentido más general en el que
suele hablarse de que algo es convencional consiste en equipararlo a algo que
es arti•cial (una creación humana) y contraponerlo a lo que es natural (cuya
existencia no dependería de la intervención de los seres humanos). Este sentido
tan general se puede hallar fácilmente en muchas aplicaciones del término
«convención», también en la que aquí nos interesa.
Ahora bien, al ser tan general, este concepto de convención resulta poco
apropiado para dar cuenta de fenómenos sociales característicos como el dere-
cho. De hecho, todos los fenómenos sociales, justamente por no ser naturales,
serían en este sentido convencionales. De ahí que las convenciones de las que
se suele hablar en teoría del derecho tengan que ver con hechos sociales, pero
con algún rasgo adicional.
Como una primera aproximación, que más adelante matizaré, se entiende
que los hechos sociales están formados por una serie de conductas de los miem-
bros de una determinada sociedad con una característica básica: se trata de ac-
ciones que se realizan teniendo en cuenta la conducta de los demás. Adi-
cionalmente, el rasgo convencional surge cuando se puede formular con sentido
y para cada comportamiento verbal y no verbal de los participantes un contra-
fáctico como éste: «si los demás no dijesen y no hiciesen lo que hacen yo no
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diría lo que digo o haría lo que hago». Ésta ya es una forma especí•ca de con-
siderar las convenciones y que no es meramente equiparable a lo que sea arti•-
cial o social. Más bien, la contraposición ahora ya no es entre lo social y lo na-
tural, sino, dentro ya de lo social, entre lo que es re!ejo de una convención (que
sería lo que acabamos de ver) y lo que es fruto de una convicción. Esto último
podría ser representado a través de un contrafáctico que correría paralelo al an-
terior: «aunque nadie dijese lo que dice o hiciese lo que hace, yo diría lo que
digo o haría lo que hago» 1.
La discusión actual acerca del carácter convencional del derecho tiene más
bien que ver con este sentido y arranca de la toma en consideración del trabajo
del •lósofo David LEWIS, On Convention, en el que se trata técnicamente el
concepto de convención vinculándolo a la literatura acerca de teoría de los jue-
gos y el análisis de las decisiones estratégicas. De ahí pasó a la teoría del dere-
cho, básicamente a través de la interpretación de la regla de reconocimiento de
HART como una convención en el sentido de LEWIS. Aunque con algunas dife-
rencias signi•cativas entre ellos, se puede rastrear esa historia a través de los
trabajos pioneros de ULLMANN-MARGALIT (1977) y de POSTEMA (1982), hasta
llegar a los más recientes de LAGERSPETZ (1995), MARMOR (1996), SHAPIRO
(2001) y COLEMAN (2001). Entre nosotros también se han dado pasos en esta
dirección 2.
2. ¿CONVENCIONALISMO EN QUÉ SENTIDO?
La vinculación del convencionalismo jurídico con la teoría del derecho ha
tendido a llevarse a cabo dentro de las posiciones iuspositivistas. En concreto,
la conexión se produciría en relación con la llamada tesis de las fuentes socia-
les, que generalmente es considerada como característica del positivismo jurí-
dico. De hecho, para algunos autores de esta corriente, emblemáticamente para
BAYÓN, «lo que realmente hace posible la existencia de versiones crucialmente
diferentes de la tesis de las fuentes sociales es que su núcleo mínimo, la tesis
convencionalista, puede combinarse con diferentes ontologías de los hechos
sociales» 3. Para este autor, la tesis convencionalista consistiría en sostener que
la existencia y contenido del derecho depende exclusivamente de hechos socia-
les complejos.
Es interesante esta visión, por cuanto no prejuzga cuáles son los hechos so-
ciales relevantes ni qué ontología haya que presuponer para los hechos conven-
cionales.
1 La formulación de estos contrafácticos la tomo deLa formulación de estos contrafácticos la tomo de NARVÁEZ, 2004: 280.
2 Hay que destacar los trabajos de Juan CarlosHay que destacar los trabajos de Juan Carlos BAYÓN y de Maribel NARVÁEZ, citados a lo largo de este
capítulo. También puede verse VILAJOSANA, 2003 y 2006.
3 Cfr. BAYÓN, 2001: 10.
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Respecto a qué ontología sería relevante, conviene advertir que, según
BAYÓN, la aceptación del convencionalismo jurídico equivaldría a asumir que
la realidad jurídica está construida por la actividad de seres humanos y consis-
te meramente en un conjunto de creencias compartidas y de actitudes y expec-
tativas interdependientes. Esta tesis no niega la objetividad de los hechos con-
vencionales, sino que únicamente rechazaría el realismo metafísico acerca del
derecho, es decir, aquella visión que obligaría a postular en este campo la exis-
tencia de entidades constitutivamente independientes de las mentes humanas.
Pero sucede que la objetividad de las entidades convencionales podría con-
cebirse de más de una manera. Dicho de otro modo, una cosa sería aceptar que
la existencia y el contenido del derecho dependen sólo de hechos sociales (tesis
convencionalista, según BAYÓN) y otra distinta sería postular alguna tesis parti-
cular acerca de qué es lo que constituye esos hechos sociales, cuál es su par-
ticular ontología o en qué consiste su objetividad.
Una primera forma de entender la ontología u objetividad de las entidades
convencionales sería la que probablemente haría suya el positivismo hartiano y
que, siguiendo a COLEMAN y LEITER, se denomina tesis de la objetividad míni-
ma 4. De acuerdo con ella, sólo tendría sentido decir que existe una regla social
cuando hay acuerdo explícito acerca del conjunto de aplicaciones correcta de
ella. Por lo tanto, más allá del punto hasta el que se extiende ese acuerdo explí-
cito no hay, por de!nición, regla compartida. Esta concepción rechazaría como
carente de sentido la idea de error generalizado acerca de la extensión de una
regla social, esto es, aunque un individuo podría equivocarse acerca de lo que
exige una regla social, por de!nición no sería posible que la comunidad en su
conjunto incurriera en esa clase de error. Implicaría, igualmente, que no puede
haber desacuerdos genuinos acerca de lo que una regla social exige para un
caso controvertido. La razón de ello es que la posibilidad de que exista contro-
versia pondría de relieve que no hay regla compartida que poder aplicar al caso
concreto. Así, de la conjunción de la tesis convencionalista (en el sentido que
le da BAYÓN) con la especí!ca ontología de los hechos sociales que asume la
tesis de la objetividad mínima, resultaría que el derecho no existe más allá de
las convenciones, y que tales convenciones se extienden sólo hasta donde llega
el acuerdo.
Ahora bien, BAYÓN argumenta que la tesis de la objetividad mínima no es
satisfactoria y que, por lo tanto, la tesis convencionalista debería ser combinada
con una ontología de los hechos sociales alternativa. Las de!ciencias de la tesis
de la objetividad mínima se pondrían de relieve con el problema del seguimien-
to de reglas. La idea misma de «seguir una regla» implicaría que debe ser posi-
ble distinguir entre seguir realmente una regla y meramente creer que se la si-
gue, lo que exigiría criterios públicos de corrección. El problema estribaría en
4 Cfr. LEITER, 1993; COLEMAN y LEITER, 1995.
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