Convención internacional sobre la protección de todos los trabajadores migratorios: Alcance y limitaciones

Autor:Encarnación la Spina
Cargo:Institut Universitari de Drets Humans. Universitat de València
Páginas:115-138
RESUMEN

Tras la entrada en vigor de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares ya existe un tratado internacional en el ámbito de las migraciones y los derechos humanos de más amplio alcance y consideración. Sin embargo, el reconocimiento y la garantía de los derechos de los inmigrantes junto al paradigma de la nacionalidad... (ver resumen completo)

 
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Este trabajo se inscribe en el marco de la investigación postdoctoral del Programa Vali+D financiado por la Generalitat Valenciana ref. APOSTD 2011/053, del proyecto Consolider Ingenio 2008-00007 "El tiempo de los derechos", financiado por el Ministerio de Educación y del Proyecto I+D+i del Ministerio de Economía y Competitividad Derechos Humanos, sociedades multiculturales y conflictos, DER 2012-31771.

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Si bien, habitualmente se ha identificado con relativa facilidad la conversión del inmigrante como uno de los sujetos mayormente excluidos en la pugna por conseguir el reconocimiento y la garantía de los derechos humanos. No por ello, el marco conceptual y jurídico tendente a su protección1ha acentuado la necesidad de priorizar el acceso y reconocimiento normativo de sus derechos en base a obligaciones especificas2.

Este déficit de prioridades sobre las intersecciones entre derechos humanos e inmigración ha sido un objeto de crítica recurrente desde el marco normativo nacional para la construcción del status jurídico de los extranjeros en su dimensión de inmigrantes o refugiados3. En cambio, dicha unanimidad ha revertido indirectamente en un debate en cierto modo más sosegado respecto a las posibles limitaciones derivadas de la propia configuración inter-nacional de los derechos de las personas migrantes en el marco normativo de Naciones Unidas4. Una permisividad abiertamente cuestionable tratándose

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de una configuración legal que presume de la universalidad del discurso de los derechos humanos por su solemnidad declarativa y extensiva a todas las personas con independencia de su condición. Todo ello, sin perjuicio de que más bien en la práctica puede o pudiera anticipar o legitimar indirectamente la posible exclusión de que son objeto algunos sujetos5.

A tal propósito, este trabajo trata de reconsiderar algunas limitaciones en la categorización convencional de los derechos de los inmigrantes. De un lado, se desarrolla una sintética reubicación de los inmigrantes en los procesos de la teoría general de los derechos, por medio de una matización de la vinculación entre los procesos de especificación y los derechos de los inmigrantes. Y, de otro lado, tras este desarrollo se analizan las limitaciones que presenta la Convención internacional de protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares6como al instrumento de mayor alcance hasta la fecha en materia de migraciones y derechos humanos. Esto es, una ansiada y necesaria configuración internacional que desde su entrada en vigor y su previa negociación está llamada a trazar importantes concreciones normativas sobre los derechos de los inmigrantes o cuanto menos visibilizar la superación de fases en la evolución de los derechos de los migrantes, como incuestionables derechos humanos.

I (Re)ubicando los inmigrantes en la teoría de los derechos humanos

Una rápida aproximación teórica en lo tocante a la evolución de los derechos humanos desde el proceso de positivación, generalización, internacionalización y especificación7permite comprobar como afirma De Lucas

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que la relación entre derechos humanos e inmigración rebasa largamente el marco concreto de los derechos de los "grupos vulnerables" y por ende una posible manifestación stricto sensu del proceso de especificación de sus derechos8. Ello es así, porque los derechos humanos en el contexto migratorio, en cierto modo, constituyen un símbolo del estado actual de la evolución de los mismos, y no meramente una clara etapa en su proceso de positivación/ especificación como ocurre con otros grupos sociales por varias razones de partida. De un lado, porque adolece de una referencia expresa o modélica equiparable a otros colectivos en el plano teórico y de otro lado porque no se produce una ruptura o superación de la consideración de un destinatario genérico ante la persistencia del vínculo nacional.

El proceso de especificación es un proceso históricamente contingente, en el que gradualmente han ido entrando nuevas categorías de personas, dependiendo tanto de experiencias prácticas concretas como por la emergencia de alcanzar nuevos consensos normativos en torno al contenido de los derechos humanos. Sin duda, merece la consideración de un estadio de evolución de los derechos humanos porque deja constancia de la insuficiencia de los niveles alcanzados en la realización de los derechos humanos con respecto a determinados colectivos o la existencia de colectivos marginados en el disfrute de los derechos. Una insuficiencia que no puede ser resuelta desde un perfil de homo iuridicus sino por la determinación de la concurrencia de circunstancias o situaciones con el propósito de colmar así las lagunas y ausencias de anteriores procesos respecto a estos sujetos. Entre otras, como sostiene Peces Barba, aquéllas que pueden derivarse de una condición social o cultural de personas que se encuentran en situación de inferioridad en las relaciones sociales y que necesitan una protección especial, una garantía o una promoción para superar la discriminación, el desequilibrio o la desigualdad. O bien, atender a condiciones generales y especiales de personas que por alguna razón se encuentran en una situación de inferioridad en las relaciones sociales así como la situación que ocupan las personas en unas determinadas relaciones sociales. En definitiva, considerar la construcción de estatus sociales que por razones culturales, físicas o psicológicas llevan supuesta una debilidad o vulnerabilidad que el Derecho intenta paliar o corregir o que llanamente suponen un elemento diferenciador respecto a los modelos genéricos de destinatarios de los derechos fundamentales9.

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Desde un plano terminológico el iter de especificación, atendiendo a sus posibles variantes de titularidad y contenidos, ha sido igualmente debatido admitiendo ciertas matizaciones. Respecto a su propia definición, Bobbio10 ha desaconsejado la oportunidad de la especificación como tal, optando por referirse a ella como "el paso gradual, pero cada vez más acentuado hacia una ulterior determinación de los sujetos titulares de derechos". O bien, en perspectiva sinonímica se ha referido al mismo en términos de un proceso de concreción, entendido no sólo como la selección de acuerdo a circunstancias o condiciones, sino incluso la matización de lo ya existente en base a la aportación de nuevos elementos con vistas a enriquecer y completar lo anterior. En cierto modo, una enumeración sinonímica: la especificación, la graduación, la determinación, la acentuación, la categorización11seguida por la matización o la concreción marcada por la firme voluntad de conseguir que estos derechos se prediquen y garanticen con carácter general respecto a todas las personas integrando los grupos vulnerables o los colectivos excluidos12.

Es decir, pautando el tránsito de la idea de los destinatarios genéricos, como apunta Peces-Barba, "los hombres y ciudadanos envueltos en el paradigma de la nacionalidad"13a las personas situadas en función de las circunstancias y condiciones que proyectan. Así, la expresión "grupos vulnerables" ha cobrado fuerza como contrapunto del "destinatario genérico" en esta fase, si bien tiende en exceso a homogeneizar las situaciones de inferioridad o marginación en las estructuras y relaciones sociales, por más que haya sido justamente criticada tanto por sus connotaciones negativas (al implicar un estado de inferioridad inherente a los sujetos) como por sus inexactitud fáctica (al asumir que toda persona perteneciente a uno de estos grupos se encuentra

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en situación de vulnerabilidad permanente). En cualquier caso, es preferible un uso más ajustado indicando que están sujetos a violaciones de derechos fundamentales y situaciones de vulneración, exclusión y discriminación no necesariamente coincidentes.

Ahora bien, la concurrencia de tal estado circunstancial y condicionado ha tratado de visibilizar una mayor situación de inferioridad preeminentemente respecto a los derechos de la mujer y por analogía de los "emigrantes" obviando que la proyección en el segundo caso pueda o pudiera ser impuesta en base a un criterio selectivo del Estado. Por tanto, esta reubicación de los inmigrantes en la teoría de los derechos siendo más compleja dadas sus implicaciones jurídico-políticas ha podido soslayar o legitimar varios matices relacionados especialmente con la justificación de la elección normativa, en una tendencia simplista tanto respecto a ciertas circunstancias consideradas, entre otras la de trabajador-huésped o padre de familia como aquéllas que sólo intentaban enfatizar la presencia de inmigrantes "sans-papiers"14.

Es decir, parafraseando Sassen, dos figuras claves en el reordenamiento de la ciudadanía, lo que la autora llama el no autorizado pero reconocido, referido al sans-papiers y el autorizado pero no reconocido15, referido en este caso a quienes no alcanzan la residencia cualificada, pese a su regularidad.

Así, de un lado, la evolución del reconocimiento de los derechos humanos en estas tres fases progresivas se transmuta como advierte Ara Pinilla para las personas migrantes en una "manifiesta regresión al estadio de una positivación excluyente", con la consiguiente involución o regresividad de fases más in fieri para ciertos sujetos. Una regresión que en el caso de los derechos de los inmigrantes se convierte en agravante por la forzada convivencia con un estatus personal de acceso a los derechos nítidamente diferenciado según las competencias discrecionales de los Estados16. Los inmigrantes y sus...

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