La controvertida orden conjunta PRE/1743/2008 de 18 de junio

Autor:José Pérez García
Páginas:217-246
 
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8.1. Negociación fallida Necesidad de la orden ministerial

Ya vimos en el capítulo anterior el mecanismo establecido por la Ley 23/2006, para el cálculo de la compensación equitativa, en el sentido de acudir una vez más, en lo que ha sido una constante histórica en esta materia, a la negociación entre las partes, si bien en este caso con la ventaja de poner un límite temporal, y al mismo tiempo un mecanismo semejante a un arbitraje o decisión dirimente de la Administración, en caso de falta de acuerdo.

En concreto, el apartado 6 del artículo 25 del vigente texto legal establecía: «Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria y Comercio, conforme a las siguientes reglas:

  1. Con carácter bienal, a partir de la última revisión administrativa, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio publicarán en el Boletín Oficial del Estado y comunicaran a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y a las asociaciones sectoriales identificadas por el Ministerio de Industria Comercio y Turismo, que representen mayoritariamente a los deudores a los que se refiere el apartado 4, el inicio del procedimiento para la determinación de los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago por la compensación equitativa por copia privada, así como para la determinación, en su caso, de las cantidades que los deudores deberán abonar por este concepto a los acreedores.»

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En los párrafos siguientes se establece que el plazo para llegar a un acuerdo sería el de cuatro meses, y en defecto de acuerdo una vez transcurrido el plazo indicado, la Administración en el plazo de tres meses, debería aprobar y publicar una Orden Ministerial en la que se recogieran los equipos e importes afectados por la remuneración compensatoria.

En concreto los apartados 2.º y 3.º del número 6 del reiterado ar tículo 25, establece: «Una vez realizada la publicación a que se refiere la regla anterior, las partes interesadas referidas en ella dispondrán de cuatro meses para comunicar a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio los acuerdos a los que hayan llegado como consecuencia de sus negociaciones o en su defecto, la falta de acuerdo.

Los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses, contado desde la comunicación o desde el agotamiento del plazo referidos en la regla anterior, establecerán, mediante orden conjunta, la relación de equipos, aparatos y soportes materiales, las cantidades aplicadas a cada uno de ellos…

Hasta aquí el régimen legal que como decíamos, partiendo de premisas clásicas establecía importantes novedades prácticas. Veamos a continuación como se desarrollaron los acontecimientos.

En primer lugar hay que hacer referencia a la Resolución de Presidencia de Gobierno de 7 de agosto de 2006, de la Subsecretaría, por la que se publica la Resolución conjunta de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Cultura y de la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por la que se hace público el inicio del procedimiento, para la determinación de la compensación equitativa por copia privada, que a instancia de los Ministerios referenciados, convocaba a la negociación a representantes de la Industria, así como a las Entidades de Gestión.

Como representantes de la Industria convocaba a las dos Asociaciones más mayoritarias y representativas de dicha Industria, a saber: La Asociación Española de Industrias Electrónicas y de las TIC, en adelante AETIC, y por otra parte la Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica, Tecnología de la Información y las Comunicaciones, en adelante ASIMELEC. Por parte de las Entida-

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des de Gestión convocó a las ocho Entidades de Gestión existentes en ese momento, a saber y en acrónimo las siguientes: SGAE, EGEDA, AIE, AGEDI, AISGE, CEDRO, VEGAP y DAMA. Efectuada la oportuna convocatoria, se celebraron un conjunto de reuniones o sesiones de negociación a la que a continuación haremos referencia. Antes de esta referencia es obligado indicar, que en efecto el conjunto de reuniones podemos llamar «oficiales», son las que referenciaremos a continuación, pero que junto a las mismas hubo un conjunto reuniones «oficiosas», multilaterales o incluso bilaterales, de las que evidentemente no existe acta, ni evidencia de su celebración y contenido. Pero dentro de ese proceso, lo cierto es que las partes trataron por todos los medios y vías de llegar a un acuerdo, si bien todos los esfuerzos fueron estériles como posteriormente veremos.

Desarrollo y secuencia de las negociaciones

Resumiremos a continuación la secuencia y el alcance de las negociaciones mantenidas, por las Entidades de Gestión de derechos de Propiedad intelectual y las Asociaciones representantes de los deudores, en el proceso negociador, con el propósito, de proponer a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, la relación de equipos, aparatos y soportes del sector, sujetos al pago de la compensación por copia privada así como las cantidades aplicables a cada uno de ellos.

Las partes negociadoras se reunieron por primera vez, debidamente convocadas por los Ministerios correspondientes, en mesa plenaria el 11-9-2006. Esta sesión fue una primera toma de contacto, en la que evidentemente no se tomó ninguna decisión transcendente, y ni tan siquiera se entró en materia. Los aspectos formales, constitutivos y metodológicos, fueron los que llenaron el contenido de la sesión. No obstante se adoptó un acuerdo relevante desde el punto de vista organizativo, y fue la decisión, por las especiales características de los equipos y materiales, segmentar la mesa en dos grupos negociadores que agruparían a la Mesa audiovisual y a la Mesa de Reprografía respectivamente.

Esta división de trabajos, por otra parte razonable, dada la diver-sidad de equipos y por tanto de intereses, provocó que en una mesa, la de reprografía sólo estuvieran dos agentes: CEDRO por parte de

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las Entidades de Gestión pues asumía la representación de VEGAP, y por parte de la Industria, la representación la asumía exclusivamente ASIMELEC, por aglutinar la práctica totalidad de las empresas de ese sector.

En cuanto al sector audiovisual, el tema se complicaba más, pues el número de agentes era elevado, al incluir el resto de las entidades de gestión, es decir seis, y a las dos Asociaciones de la Industria. Esto propició que en la mesa plenaria de Audiovisual de 9 de Octubre del 2006, se aprobara la creación de un comité técnico-negociador, que por su reducido número de participantes permitiera un mayor avance de las negociaciones. Este Comité estaba integrado por representantes de la SGAE y de EGEDA en nombre de las Entidades de Gestión, y de ASIMELEC y AETIC, en nombre de la industria, lo que sin duda contribuyó, a la agilidad de los trabajos y a un desarrollo más rápido de la negociación.

El cometido por las partes que acordaron la creación del Comité técnico era:

— Determinación de equipos, materiales y soportes sujetos a Negociación

— Cuantificación del perjuicio efectivamente causado a los titulares

— Proposición de tarifas de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 25.6 regla 4ª.

Alcance de las negociaciones

Una vez se determinaron los productos sobre los cuales iba a desarrollarse la negociación, se entró de lleno en las conversaciones para cuantificar el perjuicio ocasionado a los titulares de derechos, por las copias privadas realizadas por los consumidores.

Durante varias semanas, las partes estuvieron intercambiando información y los diferentes criterios por los que se consideraba se debían cuantificar el daño. Lamentablemente el punto de encuentro fue totalmente imposible ya que las propuestas de una y otra parte estaban muy alejadas. Como principal criterio de cuantificación, la industria consideraba que la fijación en soporte o dispositivo de las

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descargas descontroladas de contenidos, en tanto que no se han obtenido por medios lícitos, no debían ser consideradas copias privadas.

Igualmente la industria consideraba que la fijación de contenidos por los que se ha pagado licencia de descarga no deben considerarse copias privadas. La discrepancia total en los criterios de determinación del daño, conllevó diferencias en la estimación económica, imposibles totalmente de acercar. De hecho la propuesta de las Entidades de Gestión ascendió a 1.200 Millones de € para audiovisual, y finalmente no presentaron propuesta alguna para fonogramas.

La Industria consideraba que no es posible establecer una cuantificación contrastable del perjuicio ocasionado, sin un mínimo de información, que por su carácter, sólo puede ser facilitada por las entidades de gestión u organizaciones vinculadas. Por tanto, y dado que los representantes de las Asociaciones habían asumido el compromiso de presentar una propuesta económica, finalmente se estimó que el posible daño causado a titulares de derechos por las copias privadas de contenidos protegidos, a cuya fuente se accede lícitamente estaba alrededor de 11 Millones de €/año. Como vemos cifra muy alejada de los 1.200 millones de €, que según las E de G, era el perjuicio causado.

Ante la...

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