La controvertida legitimación del derecho penal en las sociedades modernas: ¿más derecho penal?

AutorMiguel Polaino Navarrete
Cargo del AutorCatedrático de Derecho penal Universidad de Sevilla
Páginas711-748

La controvertida legitimación del derecho penal en las sociedades modernas: ¿más derecho penal?1

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I Los fines de la pena y la legitimación del derecho penal: retribución versus prevención

Es lugar común en la doctrina iuspenalista afirmar que el Derecho penal se legitima por los fines de la pena estatal. Ahora bien, no cualquier fin legitima un Estado, ni su sistema punitivo. En los Estados totalitarios (podemos volver la mirada, por ejemplo, a la Alemania nazi o a cualquier dictadura o sistema opresor, pasado o presente, de cualquier color político y cualquier latitud) el Estado no se legitimaba por los fines de la pena (ciertamente deleznables) ni por supuesto por la fuerza de las armas. No se legitimaba. El Derecho pudiera ser legal, si así lo disponían las leyes de entonces, pero no era un Derecho justo, sino injusto, y un Derecho injusto no puede ser legítimo.

En los modernos Estados democráticos se discute cuáles son los fines de la pena que pueden legitimar un sistema punitivo2. Y este debate gira en torno a dos ideas fundamentales: la retribución y la prevención. ¿Por qué se impone la pena? ¿Con qué fin? ¿El Estado ha de sancionar a los delincuentes sólo por el hecho de que han cometido un delito (retribución) o también para que en el futuro no se vuelva a delinquir (prevención)? ¿Se compendian en la pena ambos ingredientes? ¿Hay más de lo uno que de lo otro? ¿Sólo hay componentes de prevención? En tal caso, ¿qué fines de prevención se persiguen (generales o especiales)?

Uno de los más sugerentes debates en la moderna Ciencia del Derecho penal, que arranca del pensamiento de la Ilustración, es el protagonizado en torno a los fines de la pena. Esta acalorada discusión, que en el Derecho penal contemporáneo (nacido de la Revolución Francesa) alcanza más de dos siglos de duración, y cuyas raíces históricas se remontan al Derecho romano3, puede considerarse inconclusa al momento presente.

Es sabido –se dice– que el Estado tiene que castigar a un delincuente cuando éste comete un delito. Pero no se sabe a ciencia cierta en nombre de qué idea o en salvaguarda de qué principio ello ha de ser así. En esta cuestión se centra la formulación de sucesivas Page 713 teorías de los fines de la pena, ya analizadas con cierto detenimiento, cuyo propósito es tratar de hallar un fundamento firme a la potestad punitiva del Estado. A modo de resumen podemos dar ahora sucinta idea sobre lo que esconden tras de sí los dos conceptos esenciales a que nos venimos refiriendo: retribución versus prevención.

a) La idea de la "retribución" ("Vergeltung") alude a la necesidad de sancionar al autor de un hecho delictivo precisamente por haberlo realizado4. La pena, se dice, es retribución justa del delito cometido. Los fines de la pena se agotan en el mismo castigo al propio delito. Es paradigmática, en este sentido, la formulación de KANT: "La pena judicial (poena forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido".

b) Por contra, la idea de la "prevención" ("Prävention") amplía más el ámbito de finalidades perseguidas por la pena. Ésta no se impone porque el sujeto ha delinquido, sino para que el mismo no vuelva a delinquir en el futuro (prevención "especial": referida a un sujeto en especial, el propio delincuente), o como ejemplo testimonial para que en la Sociedad no se vuelvan a cometer más delitos (prevención "general": referida a todos los componentes de la Sociedad en general). Como famosa defensa histórica en favor de esta tesis prevencionista puede citarse la célebre sentencia de Cesare BONNESANA, Marqués de BECCARIA, autor de una obra que alcanzó universal renombre y fue traducida a todas las lenguas del mundo, titulada Tratado de los delitos y de las penas (1764), en los albores del Derecho penal europeo inspirado en el pensamiento liberal del Iluminismo, en la ideología de la época de las luces: "Es mejor prevenir los delitos que punirlos".

II La legitimación del derecho penal ante los nuevos fenómenos expansivos
1. Introducción

En ocasiones, por algunos, se repite, con cierta vehemencia fatídica, que la "Historia del Derecho penal es la Historia de su desaparición", y que la desaparición del llamado Derecho penal clásico es sólo cuestión de tiempo5.

Ya en el primer tercio del Siglo XX, abogó Enrico FERRI por esa desaparición, en su conocida "oración fúnebre" por el Derecho penal, que sonaba a significativo "responso", y Gustav RADBRUCH deseaba encontrar "no un Derecho penal mejor, sino algo mejor que el Derecho penal".

Page 714Modernamente, en España, ante las fallidas reformas de nuestra codificación penal, sentenció lacónica y brillantemente GIMBERNAT: "desdichado el penalista que tiene que asistir a este espectáculo"; por su parte, SILVA aludió a la "crisis" como estado connatural del moderno Derecho penal6. Incluso, recientemente, determinados autores alemanes llegan a pregonar la "insostenible situación del Derecho penal"7.

Contrariamente, algún autor, más optimista, como GARCÍA-PABLOS sostiene que "el Derecho penal goza de buena salud"8 y vaticina que "el Derecho penal, dada la trascendental función que desempeña asegurando la convivencia humana, disfrutará de larga vida"9.

Ante este mosaico de opiniones, cabe preguntar: ¿En qué quedamos? ¿Hay o no hay Derecho penal "para rato"?10 Con estas cuestiones entroncan otras sobre el porvenir de la disciplina: ¿Tiene un futuro la "Dogmática penal"?11 O acaso: ¿Tiene el Derecho penal "un futuro"?12. Tales cuestiones se tornan siempre difíciles de contestar en un único sentido, debido a los continuos vaivenes, de modo que –como irónicamente dijera ROXIN13– "un Julio Verne del Derecho penal lo tiene más difícil que el verdadero Julio Verne, por más admirables que sean las cualidades visionarias de éste". En todo caso, en las páginas que siguen intentaremos perfilar la reciente evolución del moderno Derecho penal, a efectos de poder conocer los posibles caminos que transitará el sistema punitivo inmediato.

2. Estado ‘intervencionista’ versus Estado de la ‘autorresponsabilidad’ del ciudadano

Aun a riesgo de pecar por imprecisión, pueden distinguirse dos posturas o actitudes político-jurídicas extremas: a) En primer lugar, la del Estado intervencionista (a veces, deno-Page 715minado e incluso identificado con el Estado paternalista o Estado proteccionista), y b) en segundo término, la del llamado Estado de autorresponsabilidad del ciudadano (en ocasiones denominado Estado liberal). La actividad reconocida al Estado es la protección de los ciudadanos frentes a los posibles riesgos ajenos. Pero en cada uno de los casos la actuación del Estado es bien diferente:

  1. En el Estado intervencionista, paternalista o proteccionista la tarea de tutela de los ciudadanos frente a injerencias lesivas ajenas es preocupación primaria o fundamental del Estado, la cual se realiza mediante una regulación exhaustiva de las actividades arriesgadas. Este sistema trata al individuo como un "menor de edad", dejándole un ámbito muy reducido de actuación, de libertad.

  2. En el Estado liberal o de autorresponsabilidad del ciudadano, por el contrario, se intenta proteger a los ciudadanos reconociéndoles la libertad de crear un ámbito de actividades de riesgos propios, dentro de ciertos límites, los límites del riesgo permitido: cada ciudadano es responsable de su ámbito de organización ("competencia por organización": Organisationszuständigkeit)14, en ejercicio de su reconocida libertad. En este sistema, el ciudadano es tratado como un "mayor de edad", o sea, como un sujeto autorresponsable a quien se reconoce una amplia libertad de movimientos y de creación de riesgos propios, que serán lícitos siempre que no lesionen bienes o valores ajenos.

Sin perjuicio de algunos aciertos parciales, puede decirse que ambas posturas radicales son excesivamente unilaterales, lo cual redunda en su falta de sólida fundamentación y aptitud para resolver cada uno de los supuestos que pueden plantearse. Por ello, parece más razonable una postura intermedia, un punto medio, la "mesotes" en el propio...

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