Controversias sobre el artículo 5.3 de la Ley Concursal tras la reforma del Real Decreto-ley 3/2009
| Autor | Francisco Redondo Trigo |
| Cargo | Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Doctor en Derecho y Abogado |
| Páginas | 3197-3206 |
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El Real Decreto-ley 3/2009, entre otras muchas normas de la Ley Concursal, ha reformado el artículo 5 de la misma en relación con el aplazamiento del deber de instar el concurso.
La reforma de nuestra Ley Concursal, aunque operada por el citado Real Decreto-ley, era necesaria para ajustar nuestra normativa de insolvencias a la grave situación económica y financiera que vive la economía española. Pero, en nuestra opinión, y como ocurre en tantas ocasiones la premura y el modus de la reforma no se ha ajustado a las soluciones demandadas. Así, han surgido voces tanto a nivel académico, como entre los operadores jurídicos y económicos que han reconocido que, pese a las intenciones del legislador, no se han alcanzado los propósitos que llevaron a cabo la misma.
Por todos es conocida tal preocupación; cito a título de ejemplo las conclusiones del I Congreso Español de Derecho de la Insolvencia celebrado en abril de 2009, donde se ha clamado por la necesidad de una gran reforma adicional de nuestra Ley Concursal que debiera ser llevada a cabo en el seno de la Comisión General de Codificación y con la participación de los sectores cualificados interesados, en el que se solicitaba la necesaria tramitación del Real Decreto-ley 3/2009 como Proyecto de Ley.
Así, la reforma hasta ahora operada y por su propio modo de realización, a través de Real Decreto-ley, ha quedado huérfana entre otras cosas, de una tramitación parlamentaria y de una intervención de sectores cualificados que, sin duda, habrían hecho más fructífera la misma, debido a las imprecisiones técnicas de las que adolece.
Fruto del grave contexto económico y ante el incremento de la actividad concursal experimentada en nuestro país, debe operarse una verdadera reforma de la Ley Concursal, con el objeto de adecuarla a la situación en que debe ser aplicada la norma aprobada hace ya unos años, en un marco completamente diferente al que tenemos en este momento.
Por ello, valoramos que el Ministro de Justicia, Francisco Caamaño, haya presidido en julio de este año 2009 la constitución de la Sección Especial de la Comisión de Codificación Mercantil que concluirá la futura reforma de la Ley Concursal, cuyas primeras conclusiones se esperan para mayo de 2010 y donde parece que la nueva reforma prevista se hará vía Proyecto de Ley, siguiendo las opiniones de los expertos.
Según hemos tenido oportunidad de conocer la futura legislación concursal se elaborará con el objetivo de «eliminar el estigma concursal al empresa-Page 3198rio», ampliando la seguridad jurídica de las inversiones tanto nacionales como extranjeras mediante una normativa «sólida, rápida y ágil, que sea una garantía para la economía y la viabilidad empresarial».
Pues bien, esperemos que dichos trabajos codificadores no nos dejen normas tan desacertadas en cuanto a su contenido como el actual artículo 5.3 de la Ley Concursal, que en tan poco tiempo de vigencia ha sido objeto de bastantes críticas y de múltiples resoluciones judiciales de los juzgados de lo mercantil en sentido contrario, sobre todo en cuanto a la necesidad o no de acreditar la insolvencia del solicitante, así como las negociaciones con los acreedores, lo que ha supuesto gran desconcierto, sobre todo para quienes desde el ejercicio de la abogacía nos dedicamos a la práctica concursal.
Como hemos adelantado, el artículo 5.3 de la Ley Concursal —tras el Real Decreto-ley 3/2009—, ha quedado redactado del siguiente tenor literal:
«El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente».
Así, esta norma dictada para favorecer la práctica de los convenios anticipados ha supuesto en realidad lo que se viene a conocer como un «aplazamiento del deber de solicitar el concurso», cuyo espíritu o finalidad no es que resulte criticable, aunque sí la técnica legislativa del mismo, ya que ha dado pie a contrarias interpretaciones en cuanto al control a priori o a posteriori que puede realizar el juez de lo mercantil acerca de la existencia y concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 5.3 de la Ley Concursal —insolvencia actual y negociaciones con los acreedores— para tener por comunicada tal especie de «moratoria» y en definitiva, para su admisión a trámite.
Fue quizá, el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada, de 11 de mayo de 2009 (pocas veces, un Auto judicial ha sido tan comentado) el que inició —por así decirlo, la polémica— al interpretar el artículo 5.3 de la Ley Concursal, siendo su ponente don Blas Alberto González Navarro (conocido juez concursalista, que ya fuera también ponente de la importante sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 2 de marzo de 2006, que marcara línea en otra tema concursal controvertido como es el tratamiento de la acción directa del art. 1.597 del Código Civil en el concurso de acreedores), con quien he tenido, afortunadamente, la oportunidad de coincidir en algún foro concursal en el que ha tratado temas de gran actualidad concursal desde un gran rigor y pragmatismo.
De esta forma el citado Auto analiza las funciones de la comunicación previa regulada en el artículo 5.3 de la Ley Concursal al decir que produce dos efectos importantes: «de un lado, modula el deber de solicitar la declaración de concurso en plazo, lo que resulta muy relevante ante una eventual aperturaPage 3199 posterior de la sección de calificación y la consideración del concurso como culpable por concurso extemporáneo, según el artículo 165.1 de la LC; de otro, conduce a la declaración del concurso como voluntario desde la misma comunicación previa a pesar de que posteriormente se presenten otras solicitudes de personas legitimadas, siempre que la solicitud del deudor se presente en el plazo de un mes al que alude el artículo 5.3. Se trata, pues, de efectos muy relevantes en el contexto del concurso que habrá de venir y de evidente incidencia para los acreedores que lleguen a concurrir.
Para que estos efectos se produzcan es necesario, por tanto, que se den tres requisitos: el primero, que se acredite el estado de insolvencia actual del comunicante; el segundo, que se acredite el inicio de negociaciones con los acreedores par obtener adhesiones a una “propuesta anticipada de convenio”; el tercero, que no conste que el solicitante se encuentra incurso en alguna de las prohibiciones contenidas en el artículo 105 de la LC, pues de lo contrario le estará vedada la presentación de la propuesta anticipada, sin perjuicio de que, presentada ésta en su caso junto a la solicitud de concurso voluntario, resultara finalmente inadmitida si se incurriera en alguna de esas prohibiciones».
De acuerdo con los razonamientos anteriores, el referido Auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada, de 11 de mayo de 2009, resuelve inadmitiendo la comunicación previa del artículo 5.3 de la Ley Concursal, ya que en el caso de referencia ni se justificó la insolvencia actual del solicitante, ni las negociaciones con los acreedores para la obtención de una propuesta anticipada de convenio, ya que «no basta con una mera alusión genérica a que las negociaciones para un convenio anticipado se han iniciado (...), sino aportar un principio de prueba de que tales negociaciones son reales».
Dentro de esta interpretación del artículo 5.3 de la Ley Concursal que pudiera calificarse como más rigorista, el Auto del Juzgado Mercantil de Cuenca, de 7 de julio de 2009, tras recordar igualmente la necesaria concurrencia para la admisión de la comunicación previa del artículo 5.3 de la Ley Concursal de los tres requisitos...
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