El control de transparencia
| Autor | Lucía Moreno García |
| Páginas | 69-114 |
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La Sentencia del Tribunal Supremo sobre la nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia tiene especial relevancia no sólo porque sienta doctrina al haber sido dictada por el Pleno de la Sala Primera de nuestro Alto Tribunal, sino por el carácter teóri-co-práctico que presenta; además de desarrollar una doctrina jurisprudencial —aunque todavía incipiente— sobre el control de transparencia como un control distinto del «control de inclusión» y del «control de contenido». De esta manera, en este apartado se aborda la delimitación del control de transparencia haciendo especial referencia a la declaración de abusividad de las cláusulas referidas al objeto principal del contrato por un defecto de transparencia (art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE).
Si bien, es necesario anticipar que el control de transparencia se relaciona íntimamente con la información precontractual que se facilita al adherente; de ahí que en los últimos años el legislador haya reforzado los deberes de transparencia en las fases precontrac-
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tuales en los términos expuestos en el capítulo I, apartado II de este estudio, al cual nos remitimos1. De esta manera, la actividad de los legisladores (nacional y autonómicos) y de los órganos jurisdiccionales se ha encaminado a reforzar el nivel de información que se ofrece a los consumidores y usuarios y, en este sentido, se han realizado diversas reformas legislativas tendentes a asegurar un adecuado nivel de información y comprensión precontractual fundamentalmente en el ámbito de la contratación bancaria2.
Por otro lado, compartimos la opinión de quienes consideran que una correcta delimitación y concreción del control de transparencia podrá proyectarse no sólo sobre los contratos con cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses (cláusula suelo), sino, además, sobre otros contratos y productos financieros3. En este sentido, consideramos relevante la doctrina jurisprudencial que se
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elabore sobre el control de transparencia, pues su adecuada configuración va a permitir resolver asuntos relacionados con otras prácticas bancarias (v. gr., participaciones preferentes o «swaps»).
En definitiva, en este capítulo pretendemos abordar la delimitación del control de transparencia en función de lo establecido por el Tribunal Supremo; para ello, por un lado, abordamos el análisis del deber de transparencia como parámetro que permite declarar la abu-sividad de las cláusulas referidas al objeto principal del contrato (art. 4.2 de la Directiva), y, por otro lado, interpretamos —y, en su caso, aclaramos— los requisitos de transparencia que exige el Alto Tribunal para que la comercialización de las cláusulas suelo sea lícita.
Tradicionalmente, se ha entendido que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ha contemplado únicamente dos controles a los que se someten las estipulaciones no negociadas individualmente. Así, por un lado, en los arts. 5 y 7 de la Norma se regula el control de incorporación o inclusión de la condición general al contrato, y por otro lado, en el art. 8.2 se contempla el control de contenido o de abusividad. No obstante, la Ley remite este último control a la normativa de protección de los consumidores y usuarios para aquellos supuestos en los que el contrato se haya celebrado con un consumidor, de forma que la normativa reguladora de las condiciones generales ha de complementarse con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
La Ley de Condiciones Generales de la Contratación se promulgó no sólo para proteger los intereses de los consumidores y usuarios, sino también los de cualquiera que contrate con condiciones generales de la contratación con independencia de su consideración como profesional o no; mientras que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios tiene su ámbito de aplicación reducido a los contratos en los que intervenga un consumidor, de forma que el control de abusividad se proyecta —exclusivamente— a este último supuesto. De esta manera, el legislador ha dejado fuera del control de contenido las cláusulas que se insertan en contratos entre
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profesionales; no obstante, en estos casos se podrán aplicar las normas generales del Código Civil. Si bien, compartimos la opinión de quienes consideran que la Ley es deficiente al no contener una regla sobre control de contenido para las relaciones entre empresarios, pues en tales supuestos resulta de aplicación la normativa general que sería aplicable a cualquier contrato (arts. 1.261 y ss. CC)4.
Como venimos señalando, uno de los controles previstos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación es el relativo a la incorporación de las cláusulas al contrato. Según este control, las cláusulas no negociadas individualmente que no cumplan algunas de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 7 de la Ley especial serán sancionadas con la no incorporación al contrato. De esta forma, la Norma contempla el control de inclusión como el primero de los filtros a los que debe someterse la condición general de la contratación. En particular, el referido art. 5, en su apartado 5, establece que «la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez». Mientras que el art. 7 señala que «no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: (...) b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato». De esta forma, el legislador sanciona la falta de transparencia de las condiciones generales de la contratación —apartado b) del art. 7— con la no incorporación de la condición al contrato. Por este motivo, la falta de transparencia se ha conside-
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rado tradicionalmente como un supuesto de no incorporación de la cláusula al contrato (arts. 5.5 y 7 LCGC), y no como un control específico de las condiciones generales de la contratación. Es por ello, que a raíz de la referida Sentencia del Tribunal Supremo la delimitación del control de transparencia puede dar lugar a confusión, por lo que es objetivo de este estudio concretar y tratar de solventar las dudas en torno a este novedoso control de transparencia.
En relación al segundo control contemplado en la Ley, control de contenido o de abusividad, es de aplicación sólo cuando en el contrato interviene un consumidor, quedando excluido para las relaciones contractuales entre profesionales. Además, este control viene regulado expresamente en los arts. 82 y siguientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y tiene como finalidad el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes. Por ello, las cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, son consideradas cláusulas abusivas y, consecuentemente, sancionadas con la nulidad5. Si bien, el control general de abusividad no depende de un filtro previo de transparencia, pues se refiere únicamente al desequilibrio objetivo de los derechos y obligaciones de las partes contratantes6.
Actualmente, se añade un tercer control distinto de los anteriores, pero relacionado con ellos, cual es el control de transparencia cuando se proyecta sobre cláusulas relativas a elementos esenciales del contrato. Como analizaremos en epígrafes sucesivos, entendemos
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que éste es un control específico de las estipulaciones referidas al objeto principal del contrato, aunque vinculado al control de contenido, pues pese a que el Tribunal Supremo lo sitúa entre los requisitos de transparencia que se exigen a efectos de incorporación de la cláusula al contrato (arts. 5 y 7 LCGC y 80 LGDCU), entendemos que el Tribunal no acierta al ubicar el segundo filtro de transparencia —específico de los contratos con consumidores— en un precepto que alude a un requisito de inclusión aplicable a todos los contratos en los que intervenga un consumidor o usuario (art. 80 LGDCU).
En nuestra opinión, el Alto Tribunal se aparta de la posición tradicional y consagra un control específico de transparencia de las cláusulas referidas al objeto principal del contrato que denomina doble control o filtro de transparencia7. Así, en primer lugar, la cláusula ha de someterse a unos requisitos de transparencia (formales o documentales) propios del control de inclusión de las condiciones generales (arts. 5.5 y 7 LCGC). Si bien, incluso en el supuesto en el que las cláusulas superen este control formal pueden ser declaradas abusivas por sometimiento a un segundo control de transparencia (propio de los contratos con consumidores) que se deriva de la propia Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Además, este segundo control —según el Tribunal—, incluye «el...
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