Control notarial de no abusividad y de transparencia de las condiciones generales en los préstamos hipotecarios
| Autor | D. Francisco Javier Gómez Gálligo |
| Cargo del Autor | Ilmo. Sr. Director General de los Registros y del Notariado |
| Páginas | 289-311 |
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Un adecuado marco jurídico, que permita el desarrollo económico, tiene varias premisas o presupuestos básicos. Entre ellos está la necesidad de que las deudas se cumplan y existan procedimientos rápidos para el cobro.
En efecto es presupuesto básico de un mercado que funciona con eiciencia en la asignación de recursos, el que las obligaciones contraídas sean cumplidas. Los costes de transacción se incrementan a medida que la morosidad se va incrementando y hacen inviable el intercambio de bienes y derechos cuando el pago o cumplimiento de las deudas se paraliza. Dicho de otra forma, aunque deban establecerse mecanismos de protección del consumidor que aseguren que esté suicientemente informado, una vez irmado el contrato debe ser cumplido (pacta sunt servanda), de manera que si no es posible pagar la deuda el acreedor pueda resarcirse en el patrimonio del deudor. Sin este principio no puede existir mercado de bienes, y por supuesto no puede desarrollarse un adecuado mercado inmobiliario ni hipotecario.
El principio general de responsabilidad universal (recogido en el artículo 1911 del Código Civil) signiica que el deudor responde de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros. Salvo supuestos excepcionales (caso del pacto de limitación de responsabilidad a la inca hipotecada, ex articulo 140 de Ley Hipotecaria) las garantías -o colaterales en terminología anglosajona- no impiden que responda también el resto del patrimonio del deudor. Y cuantos más mecanismos se establezcan para asegurar el pago, mejor. Son muchos los mecanismos que el Derecho ofrece para asegurar el adecuado cumplimiento de las obligaciones. Desde la autorregulación de los contratantes (principio de
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autonomía contractual) hasta la previsión por parte del Ordenamiento jurídico de garantías que aseguren el pago.
En este contexto es esencial que puedan documentarse las deudas en títulos públicos dotados de efectos ejecutivos, basados en la presunción de adecuación al ordenamiento jurídico.
La presunción de veracidad e integridad que caracteriza la escritura pública (artículo 17 bis de la Ley del Notariado) unida a las presunciones -derivadas de la inscripción registral- de legitimación dispositiva e inoponibilidad frente a ella de los derechos no inscritos, hacen de la escritura pública de formalización de los préstamos hipotecarios, el título ejecutivo por excelencia, que permite la efectividad del procedimiento de ejecución directa sobre la base de los asientos del Registro (artículo 130 LH).
Precisamente por ese carácter ejecutivo, y por la limitación que impone al deudor en orden a las causas de oposición que puede alegar, sólo está justiicado el reconocimiento de los excepcionales efectos de la escritura pública de préstamo hipotecario y el procedimiento sumario de ejecución hipotecario si existe un control de transparencia respecto de los riesgos que conlleva la irma y una depuración inicial de su contenido, especialmente de las cláusulas predispuestas contenidas en las condiciones generales del contrato.
El Tribunal Constitucional, dada la limitación de las causas de oposición, se planteó la constitucionalidad del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. Y declaró la constitucionalidad del procedimiento de ejecución directa precisamente por la existencia de un control notarial en la formalización del instrumento público donde se formaliza el préstamo hipotecario y por las garantías que conlleva el
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procedimiento registral (Sentencia TC 18 de Diciembre de 1981, Auto 19 de Julio de 2011).
Por tanto el objetivo de esta conferencia es advertir que si no existe un control previo de legalidad por parte de notarios y registradores de los préstamos hipotecarios, no podrá sostenerse ese procedimiento sumario, lo que redundaría en un perjuicio para el entero sistema económico. Y eso a su vez exige un control de abusividad y de transparencia de los riesgos económicos y jurídicos del contrato.
Ya he puesto de maniiesto en otras ocasiones1los diez principios fundamentales que a mi juicio debe tener un sistema jurídico para permitir un desarrollo económico adecuado, entendiendo que cualquier reforma que se emprenda debe respetar ese decálogo de principios de Derecho Privado básicos para el desarrollo del mercado. Tales principios son: el principio de autonomía de la voluntad -con el límite de la ley, la moral y el orden público-; el de libre creación de derechos reales; la libre transmisibilidad de los derechos; el de reciprocidad en las obligaciones sinalagmáticas e información sobre los riesgos contractuales, con prohibición de cláusulas abusivas en los contratos en masa; la prohibición de pacto comisorio; el principio de responsabilidad patrimonial universal y de cumplimiento de los contratos; la irretroactividad de las normas, no sólo de los reglamentos sino también de las leyes cuando no sean favorables; la igualdad de los españoles y los extranjeros; la protección de la buena fe de los terceros; y en general el principio de seguridad
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jurídica, particularmente a través de los mecanismos de seguridad jurídica preventiva.
Pues bien, la prohibición de cláusulas abusivas en los contratos en masa es garantía de la igualdad de posición contractual que debe caracterizar los contratos con consumidores, y en particular en los contratos sinalagmáticos. Es verdad que el préstamo hipotecario, una vez formalizada la entrega del capital, es un contrato que sólo genera obligaciones para una de las partes. Pero inicialmente, el préstamo desde que es convenido, y por tanto obligatorio para ambas partes, genera obligaciones reciprocas, la entrega o puesta a disposición del capital que incumbe al acreedor y la devolución del mismo con sus intereses para el deudor. En ese sinalagma inicial, debe existir un equilibrio entre ambas partes que debe garantizar el notario en su deber de imparcialidad.
Incluso antes que la depuración de las cláusulas abusivas está el deber por parte del predisponente de informar de los riesgos económicos y jurídicos que conlleva la operación, deber por cuyo cumplimiento debe velar también el notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. No se trata sólo de rechazar cláusulas que en contra de la buena fe produzcan un desequilibrio en perjuicio del consumidor y en beneicio del predisponente, sino también de velar porque el deudorconsumidor-hipotecante tenga un adecuado conocimiento de causa de las consecuencias de lo que está irmando.
Dado que en los contratos en masa interviene un profesional predisponente que cuenta con experiencia en la determinación de los riesgos de la operación, no puede trasladárselos sin más al consumidor si no se le hace explicación suiciente que lleve a un conocimiento real de la operación. No otra cosa está exigiendo el Tribunal de Justicia de la
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Unión Europea (TJUE) y nuestro Tribunal Supremo en su más reciente jurisprudencia, como ahora veremos.
El notario tiene aquí por tanto un papel fundamental, que además justiica y da razón de ser a su intervención: evitar que haya cláusulas abusivas y que exista transparencia en la asunción de los riesgos de la operación. El notario debe negarse a autorizar si se pretende la inclusión de cláusulas nulas por abusivas y también cuando el predisponente no haya cumplido con su obligación de transparencia en la información de los riesgos.
Además no basta el mero cumplimiento por la entidad inanciera acreedora de la obligación de facilitar información precontractual previamente al contrato, pues lo que se trata es de que el consumidor tenga un conocimiento real y no meramente formal de la operación. El deudor debe saber lo que es una hipoteca, el carácter dispositivo del negocio jurídico, el procedimiento de ejecución directa que conlleva y la posibilidad de lanzamiento incluso si es vivienda habitual, en caso de impago. También la trascendencia económica de las cláusulas pactadas, incluso las de más complejidad, como es el caso de los intereses variables, cláusulas suelo y derivados inancieros que con ocasión del préstamo pudieran suscribirse.
Si se hace dejación de esta función, el título ejecutivo notarial y el procedimiento sumario de ejecución directa con limitación de causas de oposición, dejará de tener justiicación constitucional.
En esta materia tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha hecho un gran avance en la delimitación de lo que son cláusulas abusivas
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en los préstamos hipotecarios. No se puede decir por tanto que el notario carezca de una lista objetiva de cláusulas abusivas.
Tanto la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores como nuestra legislación interna en trasposición de la Directiva ha ido elaborando un listado de cláusulas que son objetivamente abusivas, y por tanto nulas y rechazables en la autorización de los instrumentos públicos. No corresponde a notarios y registradores el rechazo de toda cláusula contractual que en contra del consumidor pueda producir un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, sino de aquéllas que claramente contravienen una norma imperativa o prohibitiva, o que están en la lista negra de cláusulas abusivas recogidas en el Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.
No se trata por tanto de que el Notario sustituya la función del juez en la declaración de nulidad por...
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