El control de legalidad por el notario
| Autor | Manuel A. Seda Hermosín |
| Páginas | 257-279 |
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22 de Junio de 2017
Discurso de ingreso por
D. Manuel A. Seda Hermosín
Notario de Sevilla
Presidente de la Academia Sevillana del Notariado
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La función notarial, como dice CÁCERES GARCÍA, reúne múltiples funciones a la vez: función de dación de fe pública, de asesoramiento de las partes, de legalización, función de configuración jurídica del negocio, de documentación en forma pública, de legitimación, de previsión preventiva, función de formación, conservación y reconstrucción de protocolos para el Estado; y finalmente de expedición de copias y testimonios de los documentos públicos.1
Pero, como dice RODRIGUEZ ADRADOS, todas las funciones citadas se resumen esencialmente en dos: dación de fe y control de legalidad.2 Dación de fe y control de legalidad van indisolublemente unidas, como tendremos ocasión de comprobar. En realidad, son la cara y la cruz de una misma moneda, pues no se entiende la una sin la otra.
El punto de partida deben ser los artículos 1 y 2 LON de 28 de Mayo de 1862. El primero de ellos define al Notario como “funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales”. El segundo de los preceptos declara la responsabilidad del Notario, si denegare sin justa causa la intervención de su oficio.
De la combinación de los dos preceptos, la doctrina civilista y notarialista ha extraído tradicionalmente la conclusión de que el Notario, al intervenir, controla la legalidad de lo actuado. Puestos en conexión con la realidad social, los preceptos citados no pueden tener otro sentido que el indicado, pues resultaría inimaginable la existencia de un funcionario público capaz de autorizar y documentar, con sus trascendentales efectos y consecuencias, actos y contratos contrarios a la ley o no ajustados a ella. ¿De verdad cabe imaginar que el Estado de Derecho, pueda delegar una función pública, como es la de dación de fe extrajudicial, en manos de unos funcionarios, investidos de autoridad, para que éstos simplemente documenten actos y negocios privados, que puedan llegar a ser contrarios a la ley, cuando el mismo Derecho del Estado repudia tales actos y negocios? La lógica nos dice, evidentemente, que no.
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En apoyo de esta idea, y como reforzamiento de los dos preceptos citados, el legislador introdujo mediante la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, el artículo 17 bis en la LON, a propósito de los documentos públicos electrónicos. Tras señalar en su número 2º que el documento público electrónico se sujeta a las mismas garantías y requisitos de todo documento público notarial y produce los mismos efectos, añade que el Notario dará fe de que “a su juicio (…) el otorgamiento se adecua a la legalidad”.
A mayor abundamiento el art. 24 de la Ley Notarial, en la redacción dada por Ley 36/2006 de 29 de Noviembre, ordena en su apartado 2º que el Notario vele por la regularidad no solo formal sino material de los actos y negocios que autorice o intervenga.
En desarrollo de tales normas, el Real Decreto 45/2007 de 19 de Enero modificó el Reglamento Notarial y dio nueva redacción al art. 145, disponiendo su apartado 1º: “La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes”. El párrafo 2º añade que “Dicha autorización e intervención tiene carácter obligatorio para el notario con competencia territorial”.
A renglón seguido, disponía el art. 145 RN, en su apartado 3º que el Notario, en su función de control de legalidad, debe denegar su autorización o intervención, cuando a su juicio: 1º Su autorización o intervención suponga infracción de norma legal; 2º Cuando cualquiera de los otorgantes careciese de capacidad legal necesaria para el otorgamiento pretendido; 3º Cuando la representación no está debidamente acreditada, salvo casos de posible sanación o ratificación posterior, asumido por la parte a quien podría perjudicar y con la solicitud de todos.
El precepto se completaba con otras reglas que no exponemos, pero que giraban en torno a la idea del control de legalidad por el Notario.
Pues bien, la Sentencia de la Sala 3ª (de lo Contencioso) del Tribunal Supremo, de fecha 20 de Mayo de 2.008, ha declarado nulos los artículos del Reglamento Notarial referentes al control de legalidad por el Notario; en parti-
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cular, el art. 145 a partir del párrafo 3º.3 El fallo declara «la nulidad de los preceptos reglamentarios en virtud de su insuficiencia normativa por infracción de la reserva de ley, y porque falta una concreta habilitación legal». «Se trata, solamente, de que su establecimiento… ha de responder a la voluntad del legislador plasmada en la correspondiente norma de adecuado rango legal». Añade que… «lo que aquí se cuestiona no es la oportunidad o procedencia de que el Notario pueda denegar su autorización o intervención en determinadas situaciones, sino que ello no se haya establecido en norma de adecuado rango legal». Y concluye haciendo suyo el razonamiento de la parte demandante: que «una cosa es “excusar su ministerio”, lo que puede cumplirse con las advertencias notariales y otra negar la intervención notarial conforme a las leyes».
Frente a tal pronunciamiento, a los Notarios nos ha correspondido sencillamente acatar la sentencia y así lo hemos hecho. Pero deben hacerse dos precisiones. Una, que la Sentencia solo dice lo que dice: que el Reglamento Notarial, por sí solo, no tiene rango normativo suficiente para establecer dicha potestad de control de legalidad. Y dos: que las resoluciones del Alto Tribunal, recaídas en sede contencioso-administrativa no constituyen jurisprudencia4 en la esfera civil, a la que debe adscribirse la regulación del instrumento público.5 Expuesta la situación: ¿significa esto que el Notario ha de abstenerse de controlar la legalidad del documento que autoriza o interviene? ¿Significa ello que el Notario no puede denegar la autorización del documento o su intervención y ha de limitarse a realizar una advertencia que, de paso, salve su responsabilidad? De ninguna de las maneras. El control de legalidad, si se me permite la expresión, está inserto en el ADN del Notario moderno, del Notario surgido de la Ley Orgánica de 1862 que pervive, evolucionado y perfeccionado, en nuestros días. El control de legalidad por el Notario es consustancial a su función. Y vamos a tratar de demostrarlo, a lo largo de esta exposición, con el examen de los diferentes preceptos legales (no ya reglamentarios) en que esta idea se sustenta.
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Dispone en su párrafo inicial: “El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales”. El precepto ha sido interpretado interesadamente, queriendo hacerle decir lo que no dice. Sostienen algunos juristas que la expresión “el Notario dará fe conforme a las leyes”, significa que los Notarios no pueden dar fe de la manera que quieran, sino con arreglo a las normas y procedimientos que rigen su función.6 Sin embargo, no puede ser esa la interpretación. De un lado, porque el precepto no dice que el Notario dará fe conforme a su ley, o conforme a esta ley, sino conforme a las leyes, lo que implica control de juridicidad de forma y fondo. De otro lado, porque el art. 1 LON no constituye un precepto aislado, sino que debe ponerse en relación con otros preceptos del mismo cuerpo legal, como son los arts. 2, 17 bis y 24, de los que nos ocuparemos seguidamente.
También desde el punto de vista histórico, el control de legalidad ha sido consustancial a la actuación notarial. Sin necesidad de remontarnos a nuestro antecedente romano (los tabeliones, sujetos a la ley), los Notarios de la alta edad media identificaban la eficacia del negocio con su ajuste a la ley y dejaban constancia de ello a través de la “firmitas” o “marchamo de firmeza”. En la baja edad media, los comentaristas JUAN ANDRES y BALDO consideraban requisi to esencial de la actuación notarial la «iuris permissio», esto es, que el acto versara sobre cosas permitidas y no prohibidas por el Derecho.7 En el siglo XIX la LON de 1862 acaba de un plumazo con la consideración de la notaría como oficio enajenado, proclamando que el Notario es funcionario público y deduciendo de ello su consecuencia natural: la sujeción de su proceder a la Ley.
Hoy la Constitución Española de 1978 declara en su art. 103.1 que La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa (…) con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. De esa Administración Pública forma parte el Notario, como funcionario y como autoridad.
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Como dice el editorial de la Revista el Notario del siglo XXI, en su número de Julio de 2008: «La función pública que el Notario tiene encomendada es autorizar documentos públicos negociales. En esa función que le es propia, como sucede con cualquier otra función pública encomendada a un funcionario, el notario está sujeto a la ley. Y para ello no hace falta que lo diga ninguna norma legal expresa. Ya lo dice la Constitución. Toda la Administración pública está sujeta en toda su actuación al principio de legalidad. Ningún funcionario público puede prestar su ministerio para intervenir de alguna manera como tal funcionario en un acto que infrinja el ordenamiento jurídico».
Señala ISIDORO LORA-TAMAYO que, rigiendo el principio de legalidad para todos los funcionarios, “sería verdaderamente...
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