El control de las concentraciones en el sector postal
| Cargo del Autor | Abogados de Ariño y asociados |
1. INTRODUCCIÓN
Las repercusiones de la ampliación de la Unión Europea, los procesos de liberalización e introducción de competencia en los servicios de interés económico general (transporte, telecomunicaciones, energía y servicio postal 1) y la creciente integración de mercados son algunos parámetros que enmarcan la estrategia de muchas empresas.
El sector postal está en profunda transformación desde varios puntos de vista. Quizá los más relevantes son la innovación tecnológica del transporte y las telecomunicaciones, la fase de transición a la liberalización total en el ámbito comunitario (en principio, fijada en 2009) y la globalización de los mercados. Estos sectores ocasionan una búsqueda continua del mejor posicionamiento por parte de los operadores postales y de transporte.
Por estas y otras razones que se expondrán no cabe duda que este sector continuarán los procesos de concentración verticales y horizontales. En concreto, España es uno de los mercados en los que se prevén nuevas operaciones.
El nuevo marco jurídico comunitario del control de concentraciones, encabezado por el Reglamento 139/2004, además de refundir la experiencia surgida por la aplicación del anterior Reglamento de 1989, trata de adaptar su regulación al nuevo escenario político, económico y empresarial.
2. SERVICIOS POSTALES Y TRANSPORTES
Conviene que definamos cuanto antes a qué nos referimos al tratar el sector postal. La correspondencia (cartas y postales) es sólo una parte del sector, la tradicional, pero debemos ampliar el campo de mira al analizar mercado de referencia de las concentraciones.
En este sector, la determinación del sector económico afectado en las operaciones de concentración no es todo lo sencillo que en un principio pudiera pensarse. En la necesaria delimitación de la estructura del sector postal, es especialmente complicada su separación con los servicios de transportes.
Durante los últimos años 2 las empresas se han reestructurado en el ámbito mundial y han necesitado coordinar la actividad de su cadena de suministro, y la subcontratación de esa cadena de suministro ha impulsado el protagonismo de las empresas de transporte con redes mundiales que distribuyen tanto los nuevos flujos de correspondencia como de mercancías.
En la clásica visualización de los servicios postales como elemento bisagra para tres mercados vitales de la economía europea (comunicaciones, publicidad y transportes/logística), el día a día del sector refleja un acercamiento de las redes postales tradicionales (en las que se ubica la «última milla») con las redes de transporte/logística. Las fronteras de los nuevos operadores logísticos se solapan con los operadores postales tanto públicos como privados, que están operando como proveedores en la cadena de suministro. La anterior frontera entre el sector del transporte y el sector postal se ha difuminado en la actualidad, con la penetración de empresas del transporte en el mercado postal y, por su parte, los principales operadores postales públicos ya han penetrado en el mundo del transporte y la logística.
El Tribunal español de Defensa de la Competencia ha denunciado la complejidad de la normativa aplicable al sector logístico. Uno de los motivos es la superposición de la Ley 24/1998, de 13 de julio, de regulación del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (en adelante, Ley postal) con la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres3. El subsector de la paquetería también padece este problema 4.
No hace falta ahondar en la trascendencia económica de los servicios postales y de transporte. Ambos deben funcionar correctamente. En este sentido, Montero 5 sostiene que puede resultar conveniente que todos los gestores de servicios de transporte que puedan afectar al funcionamiento de las redes postales sean incluidos en un régimen jurídico homogéneo. Las redes postales 6 serían las encargadas de las correspondencia y, en general, de la atención a la última milla postal, donde la paquetería y los servicios urgentes (cada vez más orientados a las necesidades del cliente y no exclusivamente del operador) pueden obtener mejores resultados.
3. LIBERALIZACIÓN PROGRESIVA Y TRANSICIÓN A LA COMPETENCIA
El fundamento político conceptual de los procesos de liberalización económica se encuentra en el principio de subsidiariedad: todo lo que puede hacer el individuo en el ejercicio de sus derechos y libertades o, por decisión del individuo, las entidades menores o intermedias, no deben hacerlo las entidades mayores en cuyo extremo se encuentran los Estados y la Unión Europea.
Como resultado de los nuevos planteamientos políticos y económicos, el paradigma de las políticas públicas y de la regulación de los servicios públicos ha cambiado: los gobiernos están abandonando las intensas potestades de dirección de los sectores y, manteniendo una especial atención a la seguridad de los suministros y a la protección del medio ambiente, están concentrando sus esfuerzos en la creación de marcos jurídico-económicos que permitan la introducción y el desarrollo de la libre competencia, -la aparición de auténticos mercados-, como instrumento para aumentar no sólo la eficiencia económica, sino también la cohesión social.
El sector empresarial tiene que adaptarse a nuevas situaciones: tendrá que ser muy flexible para poder cambiar sus estructuras y para acomodarlas sin fricciones a las nuevas tecnologías y a las nuevas situaciones competitivas.
En el sector postal, antes de que comenzara a producirse la liberalización de iure mediante la adopción de la Directiva postal de 1997 7, parte de este mercado ya estaba liberalizado. En España, estaban liberalizados tanto el correo urgente nacional y transfronterizo 8 (por tratarse de servicios que incorporaban un valor añadido al servicio postal básico) como el correo urbano, urgente o no.
La liberalización e introducción de competencia en los servicios postales 9 tiene dos frentes bien diferenciados. De un lado, la evolución de la demanda y las nuevas necesidades de los clientes, el comercio electrónico, la tecnología, etc. De otro lado, el problema social, el abundante capital humano de los antiguos operadores monopolistas 10 (1,2 millones de puestos de trabajo).
La transposición a la normativa interna española se plasmó en la citada Ley postal de 1998 11. Las leyes aprobadas por los Estados miembros una vez fue adoptada la Directiva postal tienen como una de sus finalidades principales proteger al operador público que hasta ese momento prestaba el servicio postal en situación de monopolio 12. La Ley postal se convirtió en la herramienta para sanear Correos, intentar aportar criterios de racionalidad económica, mejorar su eficacia y eficiencia, así como la consecución de mejores resultados en términos económicos. Se pretende, de este modo, preparar a este operador para el entorno de la liberalización total.
La liberalización total de los servicios postales puede llegar en 2009. Hasta entonces, los Estados miembros podrán reservar 13 determinados servicios a un solo prestador (a mediados de 2004, sólo Suecia y Finlandia habían optado por suprimir el monopolio postal). El ámbito de reserva máximo del servicio postal universal lo establece el artículo 7 de la Directiva postal, reformado en 2002 14. El ámbito de reserva en España lo encontramos en el artículo 18.1 de la Ley postal española, modificado en 2002 15.
La política comunitaria de liberalización de los servicios postales persigue, por tanto, dos finalidades contradictorias (liberalizar y proteger al histórico monopolista). Este doble juego origina problemas importantes para el Derecho de la Competencia. Uno de ellos es la coexistencia de servicios postales aún reservados al operador dominante tradicional con otros que no lo están.
Estos condicionantes dibujan un sector empresarial complejo en la actual fase de transición del monopolio a la competencia. Tanto los históricos operadores monopolistas como los operadores privados tratan de buscar el mejor posicionamiento estratégico de cara a la liberalización total de los servicios postales.
Otra nota fundamental del marco jurídico-económico postal español es la inexistencia de un verdadero órgano regulador del mercado postal 16 y el vacío que esto provoca en el funcionamiento del mercado ha sido suavizado en parte por Tribunales comunitarios 17 y españoles 18, que han depurado tanto la transposición española de la Directiva postal como la conducta del operador Correos, antes monopolista.
4. ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE
4.1. Mercado de producto
Un repaso a los criterios utilizados por la Comisión Europea 19 refleja la rápida evolución de los mercados 20 en los últimos 15 años, desde la aprobación del reglamento de control de concentraciones. Nos ocupamos ahora de los criterios utilizados por los organismos españoles.
El análisis del sector realizado por el Servicio de Defensa de la Competencia en los últimos años ha intentado asentar algunas definiciones. Se recogen ahora las observaciones de diciembre de 2003, en el asunto INVESTGI/ DEUTSCHE POST / DHL / DANZAS:
Los servicios postales y de correo han evolucionando de manera extremadamente rápida en los últimos años habiéndose difuminado las fronteras existentes entre los distintos servicios. No en vano, el elevado nivel de competencia existente en el sector obliga a los operadores a ofrecer una gama cada vez más amplia de servicios basados en plazos de tiempo más breves, con independencia del peso de los envíos y el destino de los mismos, todo ello al objeto de atender las necesidades de unos clientes cada vez más globales.
Los factores estructurales que afectan al sector postal (proceso de liberalización del transporte y de los servicios postales, introducción de nuevas tecnologías, impacto del comercio electrónico) y el importante proceso de alianzas y concentraciones que se ha producido entre operadores activos tradicionalmente en...
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