La política de control de concentraciones en el sector de la energía

AutorEmiliano Garayar
Cargo del AutorAbogado de Gómez-Acebo & Pombo

1. CONSIDERACIONES PREVIAS

La aplicación de las doctrinas que propugnan la liberalización de los mercados al ámbito de la energía en Europa ha estado caracterizada por el, en ocasiones complejo, equilibrio entre diversos factores específicamente comunitarios, a saber, (i) uno de los objetivos primordiales de la Comunidad Europea, la creación, a través de la armonización de legislaciones, de un mercado interior, «caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales» 1; (ii) las divergencias legislativas y estructurales existentes entre los Estados miembros y finalmente, (iii) el mantenimiento de cierto nivel de servicio público y la necesidad de garantizar la seguridad de suministro en un territorio deficitario en fuentes de energía y dependiente respecto del aprovisionamiento de terceros países.

En este contexto, se organiza la creación de los mercados interiores de la electricidad y del gas 2 en el marco de los cuales se otorga a las Instituciones de la Unión Europea y a los Estados miembros cierto margen de intervención a través de la regulación de los parámetros de funcionamiento del mercado en un primer momento, y de la fiscalización de las conductas de los operadores privados a través de la política de competencia, posteriormente.

En efecto, la aplicación de la normativa de competencia requiere la existencia previa de un mercado en el que los agentes se encuentran sometidos a presiones competitivas. Si bien la regulación marca el inicio de la existencia del mercado, ambos instrumentos de intervención conviven produciéndose una interacción entre ambos 3.

Así, la efectiva implementación del modelo regulatorio adoptado requerirá de la acción complementaria y paralela derivada de la aplicación de la normativa de competencia como mecanismo de control de las conductas de las empresas en el mercado 4.

Ahora bien, las imperfecciones derivadas del modelo regulatorio vigente en el ámbito de la energía se trasladan al mercado produciendo distorsiones de las condiciones de competencia que afectan a la estructura del mismo. Así, cabe hacer mención de tres tipos de asimetrías regulatorias 5: (i) entre sectores (gas y electricidad), como el divergente ritmo de apertura del mercado, (ii) entre actividades, tal y como resulta de la convivencia de actividades totalmente abiertas a la competencia con otras caracterizadas como monopolio natural 6 y (iii) entre agentes del mercado, dada, en ocasiones, su integración vertical incluso con posterioridad a la apertura del mismo. En un contexto de imperfecciones estructurales, la aplicación de la normativa de competencia, si bien constituye un instrumento al servicio de la apertura de los mercados de la electricidad y del gas, su alcance resulta limitado considerando su objetivo cardinal, a saber, el control y la sanción de conductas empresariales anticompetitivas en el mercado 7. No obstante, el control de las operaciones de concentración entre empresas constituye la excepción a esta realidad al fiscalizar transacciones que suponen una modificación estructural y duradera del mercado, operaciones cuya aprobación puede estar sometida a medidas correctivas que afectan la configuración del mercado.

En el marco del control de las concentraciones de empresas, la actividad de las autoridades de competencia se encuentra, sin embargo, sujeta a ciertos límites. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, TJCE) que, si bien ha reconocido a la Comisión Europea (en lo sucesivo, Comisión) cierta facultad discrecional al evaluar situaciones económicas complejas 8 (v.g. la definición del mercado relevante en el marco del análisis de las operaciones de concentración), ha establecido que el juez comunitario podrá examinar la Decisión de la Comisión y constatar la existencia de vicios, que afecten incluso a su legalidad cuando no se haya aportado evidencia suficiente en apoyo de las conclusiones alcanzadas en la misma. Cabe destacar, en este sentido, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, TPI) en el asunto Airtours 9, de la que puede colegirse el alto estándar de prueba exigido por el Tribunal por lo que respecta a afirmaciones de la Comisión, tales como, en dicho caso, la existencia de una posición dominante colectiva. El Tribunal estableció, así, la necesidad de examinar con profundidad, al aplicar la normativa de control de concentraciones, la relevancia de factores como el nivel de competencia existente en el mercado con carácter previo a la operación analizada o la influencia de la operación en la situación de los competidores y los consumidores 10. Cabe destacar que la reforma de la normativa comunitaria de control de las concentraciones entre empresas, operada principalmente a través del Reglamento del Consejo núm. 193/2004 11 (en lo sucesivo, Reglamento de concentraciones o Reglamento 139/2004) y de las Directrices de la Comisión sobre la evaluación de las concentraciones horizontales 12, ha adoptado algunas de las indicaciones recogidas en la mencionada Sentencia y en posteriores pronunciamientos del TPI en idéntico sentido 13.

Dicha reforma ha venido a confirmar la adopción definitiva de un enfoque económico que afecta la metodología clásica, utilizada hasta el momento por la Comisión, basada en el establecimiento de la ausencia de creación o refuerzo de una posición de dominio, elemento substancial para declarar la compatibilidad de la operación de concentración con el mercado común. Así, aunque el cálculo de las cuotas de mercado de las empresas afectadas o del grado de concentración global de mercado constituyen un factor a considerar en la determinación de la mencionada compatibilidad, la Comisión deberá considerar asimismo las posibles eficiencias generadas por la operación en términos de progreso técnico y económico y de beneficio para los consumidores 14. Téngase en cuenta, en este sentido, la modificación de la redacción de los apartados 2 y 3 del artículo 2 del Reglamento de concentraciones que determinar que la obstaculización significativa de la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo constituye el factor sustantivo del análisis a realizar por la Comisión. Cabe, no obstante, destacar que el Servicio de Defensa de la Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia han adoptado dicho criterio en la aplicación del régimen de control de concentraciones previsto en los artículos 14 y siguientes de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia 15.

Por otra parte, el control de concentraciones de empresas faculta a las autoridades competentes a realizar un análisis prospectivo de las condiciones de competencia eventualmente vigentes tras la realización de la operación, y ello, dado el sometimiento de la operación a la preceptiva suspensión de su ejecución hasta la adopción de una Decisión administrativa de autorización. Dicho examen no supone, en consecuencia, sino un acercamiento probabilístico a un resultado hipotético. Esta conclusión no viene sino a confirmarse habida cuenta de la relativización que del papel que juega el poder de mercado, determinado a través del cálculo de las cuotas de las partes afectadas, ha establecido el nuevo Reglamento 139/2004.

2. LA POLÍTICA COMUNITARIA DE COMPETENCIA EN EL SECTOR DE LA ENERGÍA

2.1. Objetivos

La aplicación de la normativa comunitaria de la competencia al sector energético persigue tres objetivos, que responden, a su vez, a lo dispuesto por las directivas: (i) garantizar la libre elección de suministrador por parte del consumidor (competencia desde la perspectiva de la demanda); (ii) garantizar la pluralidad de operadores en los mercados (competencia desde la perspectiva de la oferta), y (iii) garantizar un acceso equitativo a las infraestructuras básicas y su neutralidad en términos de competencia (mantenimiento de condiciones equiparables de mercado o level playing field). El control comunitario de las operaciones de concentración coadyuvará únicamente con el segundo de estos objetivos.

Las fusiones o adquisiciones pueden tener efectos pro-competitivos cuando conllevan la entrada de un nuevo operador en el mercado. Ahora bien, dichos efectos podrán revestir serios riesgos para la competencia si las operaciones de concentración afectan la posición de empresas con alto poder de mercado. Los mercados de la electricidad y del gas son un claro exponente de este segundo escenario. Es necesario recordar que la liberalización de las actividades industriales y comerciales en el ámbito de la energía supuso la abolición de estructuras monopolísticas vigentes en el sector, donde las empresas, verticalmente integradas, gozaban de derechos exclusivos en zonas tradicionalmente preestablecidas. En el caso de la electricidad, la inmejorable posición de los antiguos monopolistas, la sobrecapacidad de generación y el alto grado de inelasticidad de la demanda, dificultan en gran medida la creación de nueva capacidad de producción y, por ende, la entrada en el mercado de nuevos operadores. A mayor abundamiento, las importaciones, si bien impulsadas por la creación de un mercado interior, soportan los efectos de unas redes de interconexión entre Estados deficitarias. Idénticas circunstancias son predicables del sector del gas natural, aunque agravadas en este caso por la dependencia respecto de terceros países en cuanto al aprovisionamiento de gas y los acuerdos de suministro de larga duración concluidos entre antiguos monopolistas y compañías de países productores de gas natural.

En este contexto, la intervención de las autoridades comunitarias y de los Estados miembros tiende a la reorganización de los mercados al garantizar a los consumidores la libre elección de suministrador 16 y al adoptar nuevos modelos regulatorios que promuevan la efectiva competencia entre operadores. Sin embargo, las...

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