Control de cambios y sociedades anónimas

Autor:D. Francisco Lucas Fernández
Cargo del Autor:Notario de Madrid
RESUMEN

I. FUNDADORES. EL INVERSOR EXTRANJERO. II. LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS EXTRANJERAS. III. CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL. IV. GOBIERNOS Y ENTIDADES OFICIALES DE SOBERANÍA EXTRANJERA. 1. Estados extranjeros. 2. Entidades de soberanía extranjera. 3. Entidades oficiales y públicas extranjeras. 4. Empresas públicas extranjeras. 5. Sociedades y entidades extranjeras de cualquier clase cuyas decisiones ESTÉN SOMETIDAS EN CUALQUIER FORMA AL CONTROL DE LAS ENTIdades antes enumeradas. 6. Personas jurídicas privadas extranjeras que, después de invertir en España, son objeto de nacionalización en su país. V. SOCIEDADES ESPAÑOLAS CON PARTICIPACIÓN DE CAPITAL... (ver resumen completo)

 
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CONTROL DE CAMBIOS Y SOCIEDADES ANÓNIMAS

POR D. FRANCISCO LUCAS FERNANDEZ

Notario de Madrid

NOTA ADICIONAL.

Las normas de control de cambios en general, y más especialmente las que contemplan las inversiones extranjeras, inciden o pueden incidir en algunos aspectos del régimen jurídico de la sociedad anónima. A ellas me voy a referir en el presente trabajo, que pretende ser una modesta colaboración al justo y merecido homenaje que a nuestro compañero Manuel de la Cámara rinde el Colegio Notarial de Madrid.

Para ello pretendo seguir un orden de exposición que siga, en lo posible, el esquema didáctico usualmente empleado al explicar el régimen jurídico de una sociedad anónima, empezando obviamente por su fundación.

FUNDADORES. EL INVERSOR EXTRANJERO

En el proceso fundacional de una sociedad anónima tiene una gran importancia el hecho de que a él concurra un inversor extranjero. Se va a producir entonces una «inversión extranjera» que exigirá poner especial atención a la incidencia que en tal caso tendrán las normas sobre inversiones extranjeras.

Y es que, como dice la Orden de 4 de febrero de 1990, en su artículo 1.°, «la calificación de una inversión como extranjera se hará atendiendo a la condición de inversor extranjero de su titular» efectuada de acuerdo con los artículos 1.° de la L.I.E. y 1.° del R.I.E.

Según el artículo 1.° del R.I.E.:

1. Pueden ser titulares de inversiones extranjeras en España:

a) Las personas jurídicas privadas extranjeras.

b) Las personas físicas extranjeras y los españoles no residentes en España.

c) Los establecimientos y sucursales en territorio español de personas jurídicas privadas extranjeras o de personas físicas no residentes en España.

3. De igual forma a los efectos del presente Reglamento se considerarán inversiones extranjeras, en los porcentajes que se establecen en el artículo 8.°, las que realicen las sociedades españolas que tengan participación extranjera en su capital, mediante la constitución de otras sociedades españolas o mediante la adquisición de acciones o participaciones de las mismas

(1).

Vamos a examinar con mayor precisión los diversos supuestos que pueden plantearse.

II LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS EXTRANJERAS

El Reglamento, como la Ley, habla de personas jurídicas privadas extranjeras. ¿Acaso las personas jurídicas públicas extranjeras no pueden realizar inversiones en España? Ya veremos que sí, aunque con autorización especial (Disposición Adicional 2.a del R.I.E. y Disposición Adicional 3.a de la L.I.E.). Si el Reglamento silencia a las personas jurídicas públicas hasta que llega a las Disposiciones Adicionales y si se refiere en la norma del artículo 1.° sólo a las personas jurídicas privadas es porque la regulación general está pensada tan sólo para personas jurídicas privadas.

Y el R.I.E. lo hace con una amplitud que va más allá incluso de la letra del Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957, constitutivo de la C.E.E., que en su artículo 58, dentro del capítulo II (Derecho de establecimiento) del Título III (Libre circulación de personas, servicios y capitales), después de ordenar que las sociedades (de países comunitarios) quedarán equiparadas a efectos de dicho capítulo a las personas físicas nacionales (2), exceptúa del concepto de sociedades a las personas jurídicas que no persigan fin lucrativo.

III CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL

A efectos de inversiones en España seguirá el régimen de las personas jurídicas privadas extranjeras.

Según la Disposición Adicional 1.a de la L.I.E. y de su Reglamento:

La Corporación Financiera Internacional podrá realizar inversiones en España, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 2/1962, de 25 de enero.

Según este Decreto-Ley, en su artículo 1.°, «Los preceptos relativos a la creación, ampliación o modernización de empresas españolas y a la adquisición de valores mobiliarios emitidos por sociedades españolas en la misma forma y condiciones que para las personas jurídicas extranjeras de naturaleza privada se establecen en el Decreto-Ley 16/ 1959, de 27 de julio; disposiciones complementarias y Orden Ministerial de la Presidencia del Gobierno de 24 de diciembre de 1959, así como cualquier otra disposición que pueda dictarse en el futuro relacionada con las operaciones indicadas, serán de aplicación a las que la Corporación Financiera Internacional lleve a cabo en España.»

El Decreto-Ley 16/1959, de 27 de julio, se halla actualmente derogado (según reconoce el Decreto 1497/1975, de 19 de junio, por el que se determinan las normas derogadas modificadas y vigentes en materia de inversiones extranjeras).

La Orden de 24 de diciembre de 1959 fue derogada por la de 15 de marzo de 1962, y ésta a su vez derogada por la nueva legislación de inversiones, según reconoce el Decreto de vigencias antes citado.

Pero lo interesante es que conforme al Decreto-Ley 2/1962, de 25 de enero, la Corporación Financiera Internacional tendrá el mismo régimen que las personas jurídicas privadas extranjeras en materia de inversiones en sociedades.

El artículo 90, párrafo 2.°, de la Ley de Minas determina que «La participación en sociedades españolas de la Corporación Financiera Internacional no estará sujeta a autorización». (Se entiende, claro está, en el ámbito de dicha Ley.)

IV GOBIERNOS Y ENTIDADES OFICIALES DE SOBERANÍA EXTRANJERA

Su régimen es distinto y aun excepcional por cuanto, según he indicado antes, el régimen general de las normas sobre inversiones extranjeras está pensado para las personas jurídicas privadas.

Para estos sujetos públicos se impone la autorización especial en la Disposición Adicional 3.a de la L.I.E., según la cual:

Los Gobiernos y todas aquellas Entidades Oficiales de soberanía extranjera necesitarán autorización especial para poder realizar inversiones de capital extranjero en España.

Por su parte, la Disposición Adicional 2.a del R.I.E. dispone:

La Ley de Minas en el artículo 90, párrafo 1.°, según redacción dada por Real Decreto Legislativo de 28 de junio de 1986, determina que «Los Estados o Gobiernos extranjeros podrán adquirir, directa o indirectamente, derechos mineros y efectuar inversiones de capital, previa autorización del Gobierno español».

Veamos ahora las personas sometidas al régimen especial de la Disposición Adicional 2.a del R.I.E.

  1. Estados extranjeros

    No necesita aclaración. La expresión «Estado» es preferible a la de «Gobierno». Este es un órgano de la Administración del Estado y actúa como tal órgano. La dificultad para el jurista se halla precisamente en apreciar la capacidad del órgano que intervenga en la inversión en nombre del Estado extranjero. Una certificación de la Embajada podrá allanar estas dificultades.

  2. Entidades de soberanía extranjera

    Aquí empiezan las dificultades, y no pequeñas, ligadas a las dificultades del concetpo mismo de soberanía, que generalmente se considera por los internacionalistas como un elemento esencial del Estado que éste debe ostentar para ser considerado como tal, y en consecuencia como sujeto del Derecho internacional público. El concepto de soberanía, antes ligada a la idea del carácter supremo del poder estatal con ese doble aspecto, que subraya Charles Rousseau (3), positivo (en el sentido de poder de dar órdenes no condicionadas) y negativo (derecho de no recibirlas de ninguna otra autoridad humana), se identifica en los tiempos actuales cada vez más con el concepto de independencia.

    Con estas nuevas orientaciones no veo inconveniente en ampliar la aplicación del concepto más allá del Estado.

    Si se hubiera querido identificar en el Reglamento el concepto de soberanía con el de Estado, sería ocioso que después de hablar de Estados extranjeros, citara a continuación a las Entidades de soberanía extranjera.

    Creo más útil, más conforme con la finalidad práctica que persigue la norma, aplicar la expresión «Entidades de soberanía extranjera» a aquellas organizaciones o entes, generalmente supranacionales, que actúan en la vida internacional con personalidad jurídica propia, con independencia, como sujetos del Derecho internacional público. Por ejemplo, Confederaciones de Estado, la O.N.U. y la U.N.E.S.C.O., Comunidad Económica Europea, etc. (4).

    Si se tratara de Organización internacional de la que España formara parte en virtud de Tratado internacional válidamente celebrado y publicado íntegramente en el Boletín Oficial del Estado, habría que estar a lo que en su caso dispusiera el Tratado en materia de inversiones (cfr. art. 1.°.5 del Código civil y art. 96.1 de la Constitución).

  3. Entidades oficiales y públicas extranjeras

    La expresión no es muy afortunada. Oficial se contrapone a privado, oficial es público. Hablar de entidad oficial y pública envuelve una evidente tautología. Discutible, sin embargo, por la finalidad de la norma, que trata de remachar la sumisión a estas normas de todas aquellas entidades, sea cual fuere su naturaleza o estructura y su denominación, que de algún modo se hallen inmersas en la organización administrativa pública de un Estado extranjero, a veces con sistemas jurídicos y aun con gramática jurídica que puede ser y es, a menudo, bien distinta a la nuestra.

    Dentro de este concepto pueden incluirse todas aquellas entidades que de algún modo se hallen encuadradas en la organización administrativa del Estado, región, provincia o municipio; en definitiva, en la Administración pública del país de que se trate. Para apreciar si un ente se halla en esta hipótesis «bastará ?dice Garrido Falla (5)? el examen de la naturaleza de las relaciones o vínculos que le ligan a la Administración pública de que se trate: si éstos son de naturaleza jerárquica o de los que la doctrina conoce con el nombre de tutela, estamos en presencia de un ente encuadrado en la organización estatal», o regional, provincial o municipal, añado.

    Este criterio puede ser válido también, aun con las naturales reservas, para el Derecho extranjero. Puede ser válido para la interpretación de esta norma, ya que lo que...

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