Control administrativo del cumplimiento de reserva de cuota del 2% a favor de trabajadores con discapacidad

Autor:Ricardo Moreno Rodríguez
Páginas:23-33
 
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Mi testimonio está planteado como la exigencia jurídica de lo establecido en la Ley, desde el punto de vista de la Inspección de Trabajo.

La exposición la quiero realizar de manera clara, sistemática, positiva (haciendo referencia únicamente a las leyes y reglamentos vigentes al día de hoy) práctica y amena.

Así pues, voy a desarrollar los siguientes puntos:

  1. Marco legal
    2. Procedimiento administrativo de control
    3. Pronunciamiento de los tribunales

1. Marco legal

Como desarrollo del precepto constitucional, el Art. 49 De la Constitución Española de 1978 establece que “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que deberán prestar la atención especializada que requieren y amparar para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

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Desarrollando este precepto constitucional se formula la Ley 13/1982 de 7 de abril de Integración Social de Minusválidos, que en su Art. 38.1 con cuatro redacciones distintas desde el año 82; establece en la actualidad.

• Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores minusválidos. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquella y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores minusválidos que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal.

• De manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83 números 2 y 3, del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (RCL 1995, 997), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente.

Si bien hasta el año 2000, la precitada Ley 13/82 no había tenido un desarrollo reglamentario; ni tan siquiera se había tipificado la infracción de dicho precepto en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) del año 1988.

Así, en el año 2000, aparece el RD 27/2000 de 14 de Enero, que establece las medidas alternativas y se regula por Ley, como Infracción Grave en el Art 15.3 de la LISOS.

Este se mantiene hasta el año 2005, cuando aparece el RD 364/2005 de 8 de abril. Más adelante, La OM 24 de julio de 2000 (BOE 9 AGOSTO) desarrollaba el RD 27/2000 de 14 de Enero. Vigente en lo que no se oponga al RD 364/2005 de 8 de abril

Art. 5.2 Procedimiento

El SPEE dará traslado de todas las comunicaciones a la Inspección de Trabajo. Por otro lado, el RD 364/2005 de 8 de abril, deroga el anterior e introduce pocas novedades en cuanto a las medidas alternativas. También indica cómo se debe calcular el cómputo de trabajadores, en su Disposición Adicional.

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Dicho decreto contempla la empresa en ámbito nacional y establece la circunstancia de la excepcionalidad a la contratación de discapacitados por parte de la empresa como una declaración que tiene que hacer el órgano administrativo correspondiente, la dirección General de Empleo del Ministerio (SPEE), o el órgano respectivo de la Comunidad Autónoma.

Esta declaración, de carácter excepcional, tiene carácter temporal y se tiene que basar en circunstancias objetivas constatables por el órgano administrativo.

El decreto señala que el órgano administrativo instará un informe no vinculante a la Inspección de Trabajo, previo a la Resolución, que declare o deniegue el carácter excepcional, siendo revisable en vía administrativa.

La ORDEN/TAS/ 2787/2005 de 29 de Agosto, desarrollaba el RD 364/2005 de 8 de abril. En él se puede leer cómo las fundaciones y asociaciones de utilidad pública podrán destinar las donaciones recibidas a la financiación de proyectos dirigidos al desarrollo del deporte paraolímpico. Los servicios públicos de empleo serán competentes para dicho seguimiento.

La Orden 468/2007 de 7 de marzo de la Comunidad de Madrid, adapta a la organización de la Comunidad de Madrid al procedimiento establecido en el Real Decreto 364/2005, de 8-4-2005 para el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad.

Más adelante, la Ley de Dependencia, Ley 39/2006 de 14 de diciembre, en la Disposición Adicional decimocuarta. Fomento del empleo de las personas con discapacidad establece que “Las entidades privadas que aspiren a gestionar por vía de concierto , prestaciones o servicios del sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia deberán acreditar con carácter previo, en el caso de que vinieran obligadas a ello, el cumplimiento de la cuota de reserva para personas con discapacidad, o en su defecto, las medidas de carácter excepcional establecidas en el Art.
38.1 de la Ley 13/82 y reguladas por el RD 364/2005 De 8 de abril”.

Además, la Ley de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de los discapacitados (ley 51/2003, de 2 de diciembre), en la redacción dada por el art. 1.2 de Ley 26/2011, de 1 de agosto dice que:

Artículo 1.Objeto de la Ley


Son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

En todo caso, las Administraciones públicas velarán por evitar cualquier forma de discriminación que afecte o pueda afectar a las personas con discapacidad.

A los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior

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al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida...

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