El control de abusividad y transparencia: caracterización y alcance

Autor:Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Cargo:Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM
Páginas:173-213
RESUMEN

En el ámbito de la contratación de préstamos hipotecarios resulta usual el establecimiento de un interés de demora desproporcionado y de cláusulas suelo/techo. En relación con esta última, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de septiembre de 2014, se ha pronunciado de nuevo sobre la nulidad de la cláusula suelo en relación con el ejercicio de una acción de nulidad... (ver resumen completo)

 
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I Consideraciones previas

En la contratación en masa, el contenido del contrato se redacta previamente, pensando en su utilización por uno de los contratantes —empresario o profesional— en una pluralidad de contratos del mismo tipo que ese contratante celebre, ya sea y principalmente con consumidores, ya sea con otros profesionales. En este caso, salvo en lo que se refiere a las prestaciones esenciales objeto del contrato —consentimiento, objeto (precio) y causa— respecto de las que puede existir cierta negociación, el otro contratante —consumidor— se limita a aceptar las condiciones previamente establecidas. Se habla entonces de contrato de adhesión o de contrato en masa o de contratación por medio de condiciones generales de la contratación. Es lo que ocurre habitualmente cuando se contrata con una entidad bancaria un préstamo o crédito hipotecario. En estos casos, la intervención de la voluntad de quien se adhiere al contrato —prestatario— se limita a su adhesión a la reglamentación contractual establecida por el empresario o profesional —entidad de crédito—, y respecto de la que no está en condiciones razonables ni de influir ni de negociar. Estamos, entonces, ante un consentimiento puramente formal del clausulado contractual.

En aras de una adecuada protección del consumidor, son varias las fuentes legales existentes: por un lado, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), y las disposiciones que la desarrollan. Esta Ley es consecuencia de la Directiva 93/13/CEE, 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores. Junto al régimen legal aplicable a las condiciones generales de la contratación, esta Ley 7/1998 modificó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a fin de establecer un régimen de protección específico y más intenso cuando el adherente es un consumidor. Este régimen de protección se encuentra ahora regulado en los artículos 80 a 91 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley

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General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Sin embargo, este régimen no gira en torno al concepto legal de condición general, sino que se refiere a la idea más amplia de cláusulas no negociadas individualmente (artículo 82.1), es decir, predispuestas e impuestas. De forma que las condiciones generales de la contratación como cláusulas predispuestas destinadas a regir en una pluralidad de contratos son un tipo concreto de cláusulas no negociadas individualmente. Por lo que tal como establece el artículo 1.1 de la LCGC son condiciones generales de la contratación: «las cláusulas predipuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». En consecuencia, son requisitos comunes a las condiciones generales y a las cláusulas no negociadas individualmente la contractualidad, la predisposición y la imposición y, tratándose de condiciones generales, se añade además que se trata de cláusulas predispuestas destinadas a regir en una pluralidad de contratos. De este modo, el régimen de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por un lado, es más amplio que el del Real Decreto 1/2007, puesto que se aplica no sólo a los contratos con consumidores, sino también a los celebrados entre profesionales, mientras que este último se aplica únicamente al adherente-consumidor; por otra parte, el régimen de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación es más limitado que el del Real Decreto 1/2007, pues sólo afecta a las cláusulas no negociadas individualmente destinadas a una pluralidad de contratos, mientras que el Real Decreto 1/2007 incluye, además de éstos, los contratos particulares que hayan sido redactados, en todo o en parte, por uno de los contratantes, esto es, cuyas cláusulas no hayan sido negociadas individualmente.

En este contexto, el artículo 82.2 del Real Decreto 1/2007 introduce dos previsiones relativas concretamente a la calificación de una cláusula no negociada individualmente: 1. «El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato», y 2. La carga de la prueba acerca de si una cláusula ha sido o no negociada individualmente incumbe al profesional que afirme que ha sido negociada individualmente.

En cuanto a la incorporación de las condiciones generales a la reglamentación contractual, se reconduce a tres reglas:

  1. Las reglas de control de inclusión o incorporación que incluyen el control de transparencia establecen los requisitos previos que deben reunir las condiciones generales para formar parte del contenido de un contrato, esto es, el conjunto de exigencias legales para que una cláusula pueda considerarse válidamente incluida en un contrato (artículos 5 y 7 a 10 de la Ley de Condiciones Generales y el artículo 80.1 del Real Decreto

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    1/2007). En relación con la transparencia de las cláusulas no negociadas individualmente en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

  2. Las reglas de interpretación de las condiciones generales, que establecen criterios de interpretación favorables al adherente (artículos 6 de la Ley de Condiciones Generales y 80.2 del Real Decreto 1/2007).

  3. Por último, las reglas de control de contenido dirigidas a censurar las condiciones cuyo contenido sea abusivo, o las contrarias a la Ley. Nuestro Derecho establece sólo normas de control de contenido referidas especí?camente a las cláusulas predispuestas en contratos con consumidores (artículos 80 y 82 del Real Decreto 1/2007). De forma que no hay un sistema de control de contenidos especí?cos para las condiciones generales de los contratos —fuera de los derivados genéricamente en los artículos 6.3 y 1255 del Código Civil—, sino sólo para aquellas condiciones generales en las que el adherente es consumidor.

    De no cumplirse los requisitos de inclusión, si la cláusula merece el calificativo de condición general, no se incorpora al contrato por aplicación del ar tícu lo 7 de la Ley de Condiciones Generales; y si no merece tal calificativo es nula de pleno derecho (artículo 6.3 del Código Civil). Por su parte, el control de contenido de cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores exige que el contenido de las mismas responda a los principios de «buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas» [artículo 80.1 c) del Real Decreto 1/2007]. Además, el artículo 82.1 establece que: «se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato»; y, por último, se consideran abusivas en todo caso las cláusulas contenidas en los artículos 85 a 90 del Texto Refundido. De calificarse una cláusula de abu-siva, dicha calificación conlleva la nulidad parcial con integración del contrato (artículo 1258 del Código Civil) o la nulidad total de éste.

    En todo caso, conforme al artículo 82.4 del Real Decreto 1/2007, son, en todo caso, abusivas las cláusulas que:

    a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario.
    b) Limiten los derechos del consumidor y usuarios.
    c) Determinen la falta de reciprocidad en el contrato.
    d) Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.

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    e) Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato; y

    f) Contravengan las reglas de la competencia y derecho aplicable1.

    En este contexto, en la cartera de préstamos hipotecarios a tipo variable de las entidades bancarias españolas, un tercio aproximadamente cuentan con cláusula suelo, lo que impide a los prestatarios beneficiarse enteramente de la bajada del índice de referencia más habitual, el Euribor a doce meses que se sitúa en el 2014 cerca del 0,35 por 100. Tras la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, Pleno, de 9 de mayo de 20132 —hay que tener en cuenta que, conforme el acuerdo de este mismo Tribunal sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario de infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, una sola sentencia plenaria tiene la consideración de jurisprudencia reiterada (artículo 1.6 del Código Civil)—, las entidades de crédito han ido retirando de los nuevos contratos de préstamo hipotecario a tipo variable las cláusulas suelo, probablemente incrementando con ello los diferenciales pactados con los clientes. E, igualmente, han reducido la cuantía de los intereses de demora ante la nueva tendencia jurisprudencial que los considera abusivos cuando son desproporcionadamente altos y alteran el justo equilibrio de las prestaciones. De forma que el debate sobre las cláusulas suelo ya no se plantea con los nuevos contratos, sino con los antiguos —suscritos en la época del boom inmobiliario—, que incorporan, junto a las cláusulas techo, cláusulas suelo. Y lo mismo sucede con los intereses de demora, lo que además se ha visto reforzado por la nueva normativa de protección al deudor hipotecario...

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