Les attaques dirigées contre les dispositions de la Charte de la langue française portant sur l’admissibilité à l’enseignement en anglais dans les affaires Solski/Casimir et Gosselin

Charte de la langue française:

Art. 72. L’enseignement se donne en français dans les classes maternelles, dans les écoles primaires et secondaires sous réserve des exceptions prévues au présent chapitre.

Cette disposition vaut pour les organismes scolaires au sens de l’Annexe et pour les établissements d’enseignement privé agréés aux fins de subventions en vertu de la Loi sur l’enseignement privé (chapitre E-9.1), en ce qui concerne les services éducatifs qui font l’objet d’un agrément.

[...]

Art. 73. Peuvent recevoir l’enseignement en anglais, à la demande de l’un de leurs parents:

1. les enfants dont le père ou la mère est citoyen canadien et a reçu un enseignement primaire en anglais au Canada, pourvu que cet ensei-Page 108gnement constitue la majeure partie de l’enseignement primaire reçu au Canada;

2. les enfants dont le père ou la mère est citoyen canadien et qui ont reçu ou reçoivent un enseignement primaire ou secondaire en anglais au Canada, de même que leurs frères et sœurs, pourvu que cet enseignement constitue la majeure partie de l’enseignement primaire ou secondaire reçu au Canada;

[...]

Charte canadienne des droits et libertés:

Art. 23 (1) Les citoyens canadiens:

a) dont la première langue apprise et encore comprise est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province où ils résident,

b) qui ont reçu leur instruction, au niveau primaire, en français ou en anglais au Canada et qui résident dans une province où la langue dans laquelle ils ont reçu cette instruction est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province, ont, dans l’un ou l’autre cas, le droit d’y faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans cette langue.

(2) Les citoyens canadiens dont un enfant a reçu ou reçoit son instruction, au niveau primaire ou secondaire, en français ou en anglais au Canada ont le droit de faire instruire tous leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans la langue de cette instruction.

[...]

Conformément à l’article 59 de la Loi constitutionnelle de 1982, dont la Charte canadienne est la Partie I, le paragraphe 23 (1) a), qui est en vigueur pour les autres provinces et pour les territoires depuis 1982, ne s’appliquera au Québec qu’après autorisation de l’assemblée législative ou du gouvernement du Québec (autorisation qui n’a pas été donnée à ce jour).

Dans leur version originale, les dispositions de la Loi 101 sur l’admissibilité à l’enseignement en anglais se lisaient notamment comme suit:

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73. Par dérogation à l’article 72, peuvent recevoir l’enseignement en anglais, à la demande de leur père ou de leur mère,

c) les enfants dont le père ou la mère a reçu au Québec, l’enseignement primaire en anglais,

d) [...]

e) les enfants qui, lors de leur dernière année de scolarité au Québec, avant l’entrée en vigueur de la présente loi, recevaient légalement l’enseignement en anglais dans une classe maternelle publique ou à l’école primaire ou secondaire,

f) les frères et sœurs cadets des enfants visés au paragraphe c.

L’alinéa 73 (a) constituait ce qu’on a appelé plus tard la «clause Québec». Les alinéas 73 (c) et (d) avaient un caractère transitoire en faisant en sorte que puissent recevoir l’enseignement public en anglais les enfants qui, lors de leur dernière année de scolarité au Québec avant l’entrée en vigueur de la loi (le 26 août 1977), recevaient légalement l’enseignement en anglais dans une classe maternelle publique ou à l’école primaire ou secondaire, ainsi que les frères et sœurs cadets de ces enfants. Cette disposition poursuivait un double but. D’une part, elle consacrait certains droits acquis au moment de l’entrée en vigueur de la loi. D’autre part, elle visait à assurer l’homogénéité linguistique des familles dont un enfant recevait légalement l’enseignement en anglais au moment de l’entrée en vigueur de la loi, en permettant à ses parents de faire instruire leurs autres enfants, plus jeunes, dans la même langue, et cela même dans les cas où ils n’auraient pas autrement eu le droit de le faire suite à la modification des règles d’admissibilité introduites par la Loi 101.

En 1977, dans l’affaire Campisi, la Cour supérieure est venue interpréter l’expression «a reçu au Québec, l’enseignement primaire en anglais» à l’alinéa 73 (a) de la Loi 101 comme signifiant avoir reçu «son enseignement complet», ce qui avait évidemment pour effet de rendre l’exigence plus restrictive que si l’expression avait été interprétée comme exigeant une partie seulement de l’enseignement.⁵ Il faut noter que le juge Deschênes, qui a rendu le jugement, a justifié cette interprétation en soulignant que le principe de la loi, énoncé à l’article 72, était que l’enseignement se donnait en français, et que l’alinéa 73 (a), dans la mesure où il créait une exception à ce principe, devait être interprété restrictivement.

En 1982, le Constituant adopte la Charte canadienne, dont l’article 23Page 110 garantit le droit à l’enseignement dans la langue de la minorité, anglophone ou francophone, à trois catégories de bénéficiaires: les citoyens canadiens dont la première langue apprise et encore comprise est celle de la minorité (paragraphe 23 (1), non en vigueur au Québec); les citoyens canadiens qui ont reçu leur instruction, au niveau primaire, en français ou en anglais, au Canada (paragraphe 23 (2) a): critère du dossier scolaire des parents); les citoyens canadiens dont un enfant a reçu ou reçoit son instruction, au niveau primaire ou secondaire, en français ou en anglais au Canada (paragraphe 23 (2) b): critère du dossier scolaire des enfants). Les deux derniers paragraphes ont été sciemment formulés pour contrer les dispositions de la Loi 101. Tout en intégrant à la définition des ayants droit le critère du dossier scolaire contenu dans cette dernière, ils en élargissent la portée. Pour ce qui est du situs de l’enseignement reçu par les parents, le paragraphe 23 (1) a) substitue l’ensemble du Canada au Québec («clause-Canada»). Pour ce qui est de l’enseignement reçu par les enfants, le paragraphe 23 (2), dans la mesure où il utilise l’expression «a reçu ou reçoit son instruction», transforme une disposition transitoire, qui était destinée à reconnaître uniquement les droits acquis à la date d’entrée en vigueur de la Loi 101, en une disposition d’application permanente, destinée à faire naître de nouveaux droits à l’avenir. De même, le paragraphe 23 (2), contrairement à l’alinéa 73 (d) de la Loi 101 qui ne visait que les frères et sœurs cadets, bénéficie à la fratrie tout entière, peu importe l’ordre des frères et sœurs par rapport à l’enfant qui a reçu ou reçoit l’instruction en anglais.

En 1983, les dispositions originales de la Loi 101 s’appliquant toujours dans la mesure où la contestation de leur validité sur la base de l’article 23 de la Charte canadienne n’avait pas encore abouti, le législateur québécois a apporté une modification à l’alinéa 73 (a) pour établir que l’enseignement en anglais devait constituer la «majeure partie de l’enseignement reçu»,⁶ ce qui avait donc pour objet et pour effet d’élargir les conditions d’admissibilité à l’école anglaise par rapport à l’interprétation qui avait été donnée par le juge Deschênes à la formulation originelle de la disposition.

Ce n’est qu’en 1984, dans l’arrêt Quebec Association of Protestant School Boards, que la Cour suprême a déclaré l’article 73 de la Loi 101 inopérant dans la mesure de son incompatibilité avec l’article 23 de la Charte canadienne.⁷

En 1993, le gouvernement du Québec faisait adopter une série de mo-Page 111difications à la Loi 101 pour la mettre en harmonie avec cette décision et d’autres arrêts de la Cour suprême en matière linguistique.⁸ L’ensemble des critères d’admissibilité à l’enseignement en anglais figurant aux paragraphes 23 (1) b) et 23 (2) de la Charte canadienne a été repris dans l’article 73 de la Loi 101, en y ajoutant la condition que l’enseignement reçu par les parents ou par les enfants devait constituer «la majeure partie de l’enseignement reçu». Dans l’affaire Solski/Casimir, la principale question juridique soulevée consiste à déterminer si cette exigence constitue une modalité que le législateur québécois était en droit de prévoir pour la mise en œuvre de l’article 23 de la Charte canadienne ou une restriction des droits garantis par celui-ci, et dans ce deuxième cas si cette restriction est justifiable et raisonnable.

Avant même que les tribunaux n’aient l’occasion d’appliquer et d’interpréter le paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne, la doctrine avait identifié certains problèmes soulevés par cette disposition en soulignant que son interprétation littérale était susceptible de la mettre en opposition avec l’objet et l’économie générale de l’article 23. Comme on le constatera, le consensus en doctrine est à l’effet que, dans cette mesure, l’interprétation littérale devrait être écartée au profit d’une interprétation selon l’objet général de l’article 23.

Ainsi, nous avions nous même souligné dès 1984 que l’interprétationPage 112 littérale du paragraphe 23 (2) pourrait entraîner des conséquences illogiques, et néfastes pour la politique linguistique du Québec:

La deuxième disposition dont l’impact potentiel sur la Loi 101 est difficile à évaluer se trouve à l’article 23 (2) de la Charte constitutionnelle. À première vue il s’agit pourtant d’un principe fort raisonnable, qui se trouve d’ailleurs dans la Loi 101 elle-même, à savoir celui de la préservation de l’intégrité linguistique des familles. Cependant, alors que les alinéas (c) et (d) de l’article 73 de la Loi 101 ont un caractère transitoire, l’article 23 (2) de la Constitution est d’application permanente. En outre, l’usage de l’indicatif présent “reçoit” dans cet article peut avoir des conséquences insoupçonnées. En effet, si l’on interprète la disposition au pied de la lettre, elle a pour conséquence de permettre, par exemple, à un immigrant naturalisé, quelle que soit son origine nationale ou sa langue maternelle, d’envoyer l’un de ses enfants à l’école privée anglaise au Québec (exclue de l’application de la Loi 101 par l’article 72 de celle-ci) et d’envoyer simultanément tous ses autres enfants à l’école publique anglophone. La même chose est au demeurant vraie pour les francophones du Québec eux-mêmes. Un Québécois francophone (ou un immigrant naturalisé) aurait le loisir d’envoyer l’un de ses enfants étudier en Ontario, pour un temps déterminé, pour obtenir ipso facto le droit d’inscrire tous ses enfants, de façon permanente, à l’école publique anglaise au Québec. [...] D’aucuns pourront opposer que cette interprétation “pessimiste” de l’article 23 (2) est outrancière et que les tribunaux la rejetteront en s’appuyant sur l’intention des rédacteurs de la Constitution, laquelle diront-ils n’était pas de mettre en place un système d’accès à l’école anglaise qui équivaut, à toutes fins utiles, au libre choix.

⁹

Et nous revenions sur le sujet dix ans plus tard, en suggérant des arguments permettant d’éviter une interprétation littérale du paragraphe 23 (2) en insistant davantage sur l’économie générale de l’article 23 et l’objet de cette disposition:

«Il est vrai que les tribunaux pourraient sans doute refuser d’adopter une interprétation aussi large de l’article 23 (2) en s’appuyant sur l’intention du Constituant, qui ne semble pas avoir été de permettre qu’on obtienne par le biais de cette disposition des résultats qui iraient à l’encontre de l’esprit de la «clause-Canada» de l’alinéa 23 (1) b).»¹⁰

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En 1985, dans un commentaire de l’arrêt Quebec Association of Protestant School Boards, le Professeur Daniel Proulx soulignait lui aussi les problèmes potentiels soulevés par le paragraphe 23 (2), tout en étant d’avis qu’il faudrait retenir une interprétation selon l’objet général de l’article 23:

«Bien que directement inspiré de l’article 73 de la Loi 101, le paragraphe 23 (2) a été rédigé de manière un peu relâchée, ce qui ne sera pas sans causer des litiges. L’objet de ce paragraphe semble être, à sa face même, d’éviter à une famille que ses membres reçoivent une éducation dans des systèmes scolaires différents. On avait sûrement à l’esprit la protection des droits acquis des allophones québécois. Mais visait-on également les familles québécoises qui, bien que francophones, choisissent délibérément en déménageant dans une autre province d’envoyer leur premier enfant à l’école anglaise et qui, de retour au Québec, désirent que tous leurs enfants aillent également à l’école de la minorité, même s’ils n’ont pas encore commencé leurs études et qu’en fait, ce sont au Québec des enfants faisant partie de la majorité? Visait-on également la «protection» des parents francophones de Hull qui peuvent envoyer un de leurs enfants faire une année d’étude en anglais dans une école d’Ottawa afin d’habiliter tous les membres de cette famille francophone à exiger l’instruction en anglais au Québec? À notre avis, voilà un autre exemple d’un cas où la lettre de la loi doit être interprétée selon son objet, lequel est de procurer à la minorité d’une province des droits linguistiques en milieu scolaire et de protéger certains droits acquis dans une optique d’unité familiale. Autrement, une interprétation littérale stricte conduirait à détourner complètement l’article 23 de son objet véritable que le titre révèle bien: «Droits à l’instruction dans la langue de la minorité».»¹¹

Enfin, il faut citer l’opinion du Professeur Pierre Foucher, qui est probablement plus significative encore, car cet auteur, qui écrit dans la perspective de la défense des intérêts des minorités francophones vivant au Canada anglais, prône habituellement dans ses écrits une interprétation de l’article 23 de la Charte canadienne destinée à reconnaître à cette disposition l’interprétation la plus large et la plus libérale possible. Or, voici ce qu’écrit le Professeur Foucher en ce qui concerne le paragraphe 23 (2):

Si cela s’avérait exact, le paragraphe 23 (2) ouvrirait l’accès à l’instruction dans la langue de la minorité à des personnes n’ayant aucun lien cultu-Page 114rel, si ténu soit-il (comme au cas du paragraphe 23 (1)), avec celle-ci. Il suffirait que l’un des enfants ait fait quelques semaines d’études dans la langue de la minorité, à n’importe quel niveau, pour que cet enfant et tous ses frères et sœurs deviennent admissibles à ladite instruction puisque l’un d’entre eux, reçoit son instruction dans la langue de la minorité. Un tel résultat va, selon nous, à l’encontre de l’objet de l’article 23. Il nous paraît donc qu’il faille admettre certaines limites raisonnables à un accès aussi total et absolu, sous peine de détacher complètement le paragraphe 23 (2) de l’ensemble de la disposition. Ces limites pourraient concerner un nombre minimal d’études préalables dans la langue de la minorité (possiblement la même norme que pour le paragraphe 23 (1)) [précédemment, dans le même texte, à la p. 953, le Professeur Foucher avait déjà suggéré d’interpréter le paragraphe 23 (1) b) —contenant le critère du dossier scolaire des parents, comme n’exigeant pas que toute l’instruction primaire ait été reçue en français ou en anglais, mais seulement une partie substantielle de celle-ci] ou l’exigence que ces études aient été consécutives— puisqu’il s’agit de préserver ici les droits acquis et la continuité dans la famille.

(Nous soulignons).¹²

Comme on le constate, une des propositions qui était faite par le Professeur Foucher pour mieux concilier le sens du paragraphe 23 (2) avec l’objet général de l’article 23 était de l’interpréter comme admettant implicitement certaines limites raisonnables, par exemple l’exigence qu’une durée minimale —ou une partie substantielle— de l’enseignement préalable ait été reçue par un enfant dans la langue de la minorité pour conférer à ses parents le droit de continuer à le faire instruire, ainsi que ses frères et sœurs, dans cette langue.

Un tel critère est évidemment très proche de celui de la «majeure partie de l’enseignement» contenu dans le paragraphe 73 (2) de la Loi 101. Néanmoins, l’on peut souligner dès maintenant que le critère de la majeure partie, dans la mesure où il est mis en œuvre de façon mathématique, ne laisse pas de marge d’appréciation à celui qui est appelé à l’appliquer et peut, dans des cas limites, comme celui où l’instruction a été reçue pour moitié dans une langue et pour moitié dans l’autre, entraîner des résultats qui pourront sembler injustes ou trop mécaniques. Par ailleurs, ce même critère est également susceptible d’une application pouvant sembler trop laxiste. On verra plus loin que les personnes désignées, chargées de vérifier l’admissibilité à l’enseignement en anglais sous le régime de la Loi 101, considèrent qu’il suffit que la première année du primaire ou la premièrePage 115 année du secondaire ait été passée dans une école anglaise pour satisfaire le critère de la majeure partie. Le fait d’exiger plutôt une «partie substantielle», en laissant à l’autorité chargée d’appliquer un tel critère une certaine marge de discrétion l’autorisant à juger du caractère raisonnable d’une demande, permettrait d’éviter chacune des deux conséquences mentionnées, si l’on jugeait qu’elles sont indésirables.

Dans l’affaire Solski en Cour supérieure,¹³ les requérants ont mis en preuve la pratique administrative suivie dans l’application du paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne depuis 1984, date à laquelle le jugement de la Cour suprême dans l’affaire Association of Protestant School Boards a obligé le Québec à mettre en œuvre cette disposition constitutionnelle.

La Cour supérieure note qu’entre 1984 et 1993, avant l’adoption de la Loi 86 en 1993, les fonctionnaires québécois devaient décider du droit à l’instruction en anglais des enfants des parents qui le revendiquaient directement en fonction de l’article 23 de la Charte canadienne, c’est-à-dire sans avoir à tenir compte de l’exigence relative à la majeure partie de l’enseignement reçu en ce qui concerne l’application du paragraphe 23 (2).

Selon la preuve présentée à la Cour (il s’agit principalement du témoignage de M. Michel Mailhot qui a exercé des fonctions de direction au ministère de l’Éducation, d’abord en coordination de la gestion des programmes correspondant à l’application du Chapitre VIII de la loi québécoise, puis à titre de directeur de l’enseignement privé, et qui a pris sa retraite depuis 1999), cette situation a entraîné ce que la juge Grenier qualifie de «flottement décisionnel»:

L’interprétation du mot “reçoit” du par. 23 (2) donnait lieu à un véritable flottement décisionnel. Trois types d’interprétation prévalaient. Certains fonctionnaires exigeaient que le revendicateur du droit prévu au par. 23(2) démontre que son enfant avait poursuivi la majorité de ses études antérieures en anglais. D’autre part, certains décideurs limitaient l’exigence à la dernière année d’études poursuivie en anglais alors que d’autres se déclaraient satisfaits lors que les parents démontraient que l’enfant était inscrit à l’école anglaise au moment de l’introduction de la demande

(paragraphe 141).

En 1991, afin de mettre fin à une certaine forme d’incohérence déci-Page 116sionnelle, le ministère de l’Éducation émettait une directive (pièce I-21) dans laquelle il précisait que la norme applicable était celle de la majeure partie des études. Certains fonctionnaires refusèrent carrément de se soumettre à cette directive en continuant de délivrer des certificats d’admissibilité aux enfants qui étaient inscrits à l’école anglaise au moment où les parents faisaient la demande

(paragraphe 142).

Le 12 juin 1991, n’arrivant pas à créer l’unanimité au sein du personnel chargé de traiter des demandes d’admissibilité, le ministère de l’Éducation émettait une nouvelle directive (pièce I-22) dans laquelle il omettait délibérément de préciser un critère d’application eu égard au par. 23(2) de la Charte canadienne

(paragraphe 143).

L’adoption de la Loi 86 a clarifié la situation en imposant clairement aux décideurs d’appliquer le critère de la majeure partie de l’enseignement reçu. Cependant, ce critère a été mis en oeuvre d’une manière qui, comme nous l’avons déjà souligné, permettait néanmoins un passage assez facile à l’école subventionnée anglaise à des enfants de parents désireux de les y faire admettre, mais ne remplissant pas les conditions de la clause-Canada. En effet, comme le souligne encore la Cour supérieure dans l’arrêt Solski:

[l]es personnes désignées en charge de l’application de cette disposition sont d’avis que l’emploi du ou entre les mots primaire et secondaire est disjonctif. Il découle de cette interprétation que pour se qualifier au sens du paragraphe 73, 2, il suffit de démontrer que l’enfant a fait sa première année au primaire ou au secondaire dans une école anglaise privée non subventionnée. S’il n’a pas fait d’autres études que cette première année au primaire ou au secondaire, les autorités gouvernementales considèrent qu’il a suivi la majeure partie de son instruction en anglais au sens de l’article 73

(paragraphe 150).

En outre, avant que le gouvernement du Québec ne fasse adopter en 2002 une modification à la Loi 101 (Loi 104)¹⁴ venant mettre fin à cette situation, les études effectuées en anglais par un enfant dans une école privée non subventionnée au Québec (ou ailleurs au Canada) pouvaient légalement servir à le rendre admissible, ainsi que ses frères et sœurs, à l’école publique ou privée subventionnée de langue anglaise. Dès lors, un séjour d’un an dans une école privée anglaise non subventionnée, dans les conditions qui viennent d’être mentionnées, pouvait légalement servir de «passage» vers l’école subventionnée anglaise au Québec pour un enfant, ainsi quePage 117 ses frères et sœurs (et plus tard leurs propres enfants et descendants, par l’entremise de la clause-Canada) de parents ne remplissant pas les conditions prévues par les autres dispositions de la Loi 101 ou, même, de l’article 23 de la Charte canadienne. Selon le témoin Michel Mailhot, certaines écoles remplissaient ce rôle de «passage» en se spécialisant uniquement dans le primaire puisqu’une grande partie de leur clientèle se dirigeait vers le secteur public dès la deuxième année (paragraphe 151).

Selon la preuve déposée par le Procureur général du Québec dans l’affaire Nguyen devant le Tribunal administratif du Québec,¹⁵ dans laquelle était contestée la validité de la Loi 104 adoptée en 2002, le phénomène des demandes de certificats d’admissibilité à l’enseignement en anglais en provenance de demandeurs qui n’auraient pas autrement pu y être admis en vertu de la Loi 101, mais dont un enfant fréquentait un établissement d’enseignement privé non subventionné de langue anglaise, a connu un accroissement constant et important à partir de 1998. Jusqu’en 1989, un nombre relativement peu élevé d’élèves (454) sont devenus admissibles à l’enseignement en anglais au Québec par leurs études effectuées dans un établissement privé non subventionné de langue anglaise. Ces enfants ont également rendu admissibles leurs frères et soeurs (154), soit un total de 608 enfants. En 1990, 150 enfants ont été déclarés admissibles à l’école anglaise sur le fondement de leurs études dans une école privée non subventionnée et ces enfants ont également rendu admissibles leurs 53 frères et soeurs. Soit un total de 203 enfants. En 2000, cinq ans plus tard, 516 enfants étaient déclarés admissibles à l’enseignement en anglais par leurs études dans une école privée subventionnée, et 442 de leurs frères et soeurs le devenaient également. Soit un total de 958 enfants. En 2002, la dernière année pour laquelle les résultats sont disponibles, 723 enfants ont été déclarés admissibles à l’enseignement en anglais à la suite d’études dans une école privée non subventionnée et ces enfants ont rendu admissibles 650 frères et soeurs. Soit un total de 1373 enfants. Entre 1998 et 2002, 4950 enfants ont donc été déclarés admissibles à l’enseignement en anglais dans les écoles publiques et privées subventionnées au Québec à la suite d’études effectuées dans une école privée non subventionnée de langue anglaise.

L’examen de la pratique administrative suivie au Québec dans l’application du paragraphe 23 (2) nous permet donc de constater que l’usage abusif de cette disposition pour obtenir l’admissibilité à l’école publique ou privée subventionnée anglaise, dans le cas d’enfants de parents ne rem-Page 118plissant pas les conditions de la clause-Canada, était rendu possible par la combinaison de plusieurs facteurs, certains propres au paragraphe 23 (2) lui-même, d’autres à la Loi 101, d’autres enfin relevant de la pratique administrative des fonctionnaires chargés de l’application de celle-ci:

— l’emploi de l’indicatif présent «reçoit» au paragraphe 23 (2) permet de prétendre que cette disposition crée le droit à l’admissibilité à l’école subventionnée anglaise pour un enfant et ses frères et soeurs dès le moment où cet enfant est inscrit à une école anglaise (ou du moins après une très courte période); cependant, nous verrons que cette interprétation n’est pas la seule possible, ni celle qu’il convient de privilégier à notre avis;

— la Loi 101, avant la modification de 2002, permettait que les études effectuées en anglais par un enfant dans une école privée non subventionnée au Québec puissent légalement servir à le rendre admissible, ainsi que ses frères et sœurs, à l’école publique ou privée subventionnée de langue anglaise au Québec;

— les fonctionnaires chargés de l’application de la loi interprètent l’exigence relative à la majeure partie de l’enseignement comme remplie dès lors qu’un enfant a reçu la première année du primaire ou du secondaire en anglais.

De tous ces facteurs, le plus important était celui de la légalité du passage par l’école privée non subventionnée au Québec pour accéder à l’école subventionnée. Si cette possibilité disparaît, le seul «passage» vers cette école pour des enfants de parents ne remplissant pas les conditions de la clause-Canada réside dans le fait de les envoyer dans une école anglaise publique ou privée, subventionnée ou non, située en dehors du Québec, pour obtenir par l’entremise du paragraphe 23 (2) le droit de les inscrire à l’école anglaise subventionnée au Québec, soit au bout d’un certain temps, si la condition relative à la majeure partie est maintenue dans la Loi 101, soit instantanément, si cette condition devait être abandonnée. Mais, dans les deux cas, l’obligation de déplacement de l’enfant (et le cas échéant du reste de la famille) ailleurs au Canada constitue une barrière psychologique et matérielle considérable, d’autant plus dissuasive que le déplacement devra se prolonger. On peut penser que le phénomène de l’obtention du droit d’admissibilité à l’école publique anglaise par des parents ne remplissant pas les conditions de la clause-Canada aura dans une telle hypothèse une importance limitée.

C’est sans doute à la lumière de pareilles considérations que le législa-Page 119teur québécois a modifié l’article 73 de la Loi 101 en 2002 pour supprimer la possibilité d’invoquer l’enseignement en anglais reçu dans une école privée non subventionnée au Québec afin d’obtenir l’admissibilité à l’école anglaise subventionnée. Cette modification a été contestée dans l’affaire Nguyen, mais considérée comme valide par le Tribunal administratif du Québec. Même si la Cour suprême n’est pas actuellement saisie de la validité de la modification de 2002, la décision qu’elle rendra dans l’affaire Solski pourrait, selon les positions qui seront adoptées par le tribunal sur certaines des questions soulevées, directement ou indirectement en trancher le sort.

Quant à l’exigence relative à la majeure partie de l’enseignement figurant au paragraphe 73 (2) de la Loi 101, elle a été maintenue par le législateur québécois en 2002 et sa validité est précisément en cause dans l’affaire Solski. Pour les raisons qui viennent d’être mentionnées, cette question conserve de l’importance, mais cette importance est moindre qu’auparavant, du moins si la modification de 2002 est valide, puisque celle-ci a fait disparaître le facteur qui facilitait le plus l’utilisation abusive du paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne.

Les premières décisions judiciaires dans lesquelles les problèmes d’interprétation du paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne ont été soulevées d’une façon directement pertinente pour sa mise en oeuvre au Québec sont celles de la Cour divisionnaire et de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Abbey.¹⁶ Ces décisions permettent de constater comment les tribunaux ont traité deux arguments que l’on pourrait songer à invoquer contre les prétentions des requérants dans l’affaire Solski. Selon le premier, pour bénéficier des droits garantis par l’article 23, il ne suffit pas de remplir les critères contenus dans cette disposition, mais il faut encore appartenir linguistiquement et culturellement à la minorité de langue anglaise ou française. Selon le deuxième argument, le paragraphe 23 (2) ne créerait pas de droits différends de ceux du paragraphe 23 (1), mais ne ferait qu’assurer la «continuité» de ces derniers. C’est-à-dire, en dehors du Québec, les droits des personnes répondant au critère de première langue apprise et encore comprise ou de la langue d’instruction reçue par les pa-Page 120rents et, au Québec, les personnes répondant uniquement au deuxième critère.

Dans cette affaire, la requérante, Susan Abbey était une mère résidant en Ontario, ayant pour langue maternelle l’anglais et ayant reçu son instruction, au niveau primaire, en anglais. Elle ne remplissait donc ni le critère de la première langue apprise et encore comprise du paragraphe 23 (1) a) de la Charte canadienne, ni celui de l’instruction reçue par le parent de la clause-Canada du paragraphe 23 (1) b), et l’on peut sans nul doute affirmer qu’elle appartenait, linguistiquement et culturellement, à la majorité anglophone de l’Ontario. Cependant, comme la loi ontarienne permettait au comité d’admission d’une école de la minorité francophone d’admettre des enfants de parents non qualifiés aux termes de l’article 23 (1), les enfants de la requérante, dont la langue maternelle était également l’anglais, avaient pu recevoir, en bénéficiant d’une telle autorisation, «pratiquement toute leur instruction» (selon les termes utilisés par la Cour d’appel) au niveau primaire dans des écoles de langue française. Jusqu’en 1996, les conseils d’écoles publiques locaux avaient fourni cet enseignement aux enfants de la requérante aux termes d’une entente conclue avec les conseils d’écoles séparées (dans lesquelles l’enseignement se donne en français). Après un déménagement dans un autre comté, Mme Abbey avait du inscrire ses enfants dans une école anglaise qui offrait des cours d’immersion en français. Étant donné leurs difficultés d’adaptation, elle avait demandé aux autorités scolaires compétentes de les inscrire à l’école française de la localité où ils résidaient, pour se voir opposer un refus. Mme Abbey avait alors contesté cette décision en invoquant le paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne.

La Cour divisionnaire a rejeté la requête, en retenant précisément les deux arguments mentionnés précédemment. Elle a, en premier lieu, jugé que les droits énoncés au paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne bénéficient uniquement aux personnes faisant partie de la minorité de langue française de l’Ontario. En second lieu, en s’appuyant sur le libellé de la note marginale du paragraphe 23 (2) («continuité d’emploi de la langue d’instruction - Continuity of language instruction»), la Cour divisionnaire a considéré que le paragraphe 23 (2) ne pouvait être invoqué que par des personnes déjà qualifiées en vertu du paragraphe 23 (1), c’est-à-dire, dans le cas de l’Ontario, respectant soit le critère de la langue maternelle, soit celui du dossier scolaire des parents. Pour la Cour, l’objet du paragraphe 23 (2) était simplement d’assurer la continuité des droits créés par le paragraphe 23 (1) et non pas de créer des droits supplémentaires.

La décision de première instance dans l’affaire Abbey a cependant été renversée, à l’unanimité, par la Cour d’appel de l’Ontario.

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Par la voix de la juge Abella, la Cour d’appel a jugé, en premier lieu, que les paragraphes 23 (1) et 23 (2) de la Charte canadienne énoncent des droits distincts qui reposent sur le même concept mais qui sont indépendants l’un de l’autre. La raison en est qu’une interprétation inverse, comme celle retenue par la Cour divisionnaire, rendrait le paragraphe 23 (2) inutile. Si un parent a comme langue maternelle la langue de la minorité ou qu’il a reçu son instruction dans cette langue, le paragraphe 23 (1) lui confère de façon permanente et continue le droit de faire instruire tous ses enfants dans cette même langue, sans qu’il soit nécessaire de faire confirmer la continuité de ce droit par une autre disposition. Pour la Cour d’appel, le Constituant voulait conférer par cette disposition des droits à des personnes ne se qualifiant pas aux termes du paragraphe 23 (1), c’est-à-dire qu’il voulait, par le paragraphe 23 (2), élargir le cercle des bénéficiaires de l’article 23.

Cette conclusion, à savoir que le paragraphe 23 (2) crée des droits distincts de ceux du paragraphe 23 (1), plutôt que d’assurer simplement la continuité de ces derniers, a été également adoptée par la juge Grenier dans l’affaire Solski. Nous sommes d’avis que cette position est justifiée, pour les raisons mentionnées par la Cour d’appel de l’Ontario. Par ailleurs, comme nous le verrons plus loin, cela n’empêche que les deux dispositions constituent un ensemble et que l’on est justifié d’interpréter l’expression «a reçu et reçoit» au paragraphe 23 (2) en référence à l’expression «a reçu» au paragraphe 23 (1) b).

Concernant le deuxième argument, la Cour d’appel de l’Ontario a jugé que, même s’il est vrai que de façon générale l’objet de l’article 23 est la protection des minorités linguistiques, cet article n’exige aucunement que les enfants soient eux-mêmes francophones pour recevoir leur instruction en français en Ontario (et l’on pourrait ajouter que le paragraphe 23 (2) n’exige pas davantage que les parents des enfants soient francophones, cette exigence étant prévue au paragraphe 23 (1) a) et les deux paragraphes étant d’application alternative plutôt que cumulative). La Cour a ajouté qu’en l’espèce, c’était un comité d’admission d’une école de la minorité francophone qui avait tout d’abord accepté d’inscrire l’enfant aîné de Mme Abbey à un programme en français, comité composé de membres de la minorité linguistique officielle sur lesquels on pouvait certainement compter pour qu’ils protègent l’intégrité linguistique et culturelle des écoles de la minorité.

Là encore, nous estimons justifiée la position de la Cour d’appel, laquelle a d’ailleurs également été reprise par la Cour supérieure du Québec dans Solski. Comme nous le verrons plus loin, la conclusion de laPage 122 Cour d’appel sur ce point aurait également pu s’appuyer sur un examen de l’histoire législative du paragraphe 23 (2) qui montre que le Constituant voulait par cette disposition créer des droits pour tous les citoyens canadiens, qu’ils soient ou non membres d’une minorité. Cependant, la Cour d’appel n’a pas examiné cet aspect car elle s’est contentée de rechercher l’objet du paragraphe 23 (2) par le contexte de l’article 23 pris dans son ensemble.

Par ailleurs, même si l’on admettait par hypothèse qu’avec l’article 23 le Constituant voulait conférer des droits aux seuls membres des minorités anglophone du Québec et francophones du reste du Canada, il faut réaliser qu’il n’existe pas de critères permettant de vérifier de façon totalement rigoureuse l’appartenance d’une personne à une minorité linguistique. Les critères retenus dans l’article 23 de la Charte canadienne et dans l’article 73 de la Loi 101 ont tous un caractère imparfait et approximatif et pourront à l’occasion avoir pour effet d’écarter du bénéfice des droits garantis certains membres authentiques de la minorité ou, au contraire, d’en faire bénéficier des personnes qui n’en sont pas membres. Si l’on était tenté d’invoquer le critère des connaissances linguistiques des parents et/ou des enfants, critère suggéré dans l’affaire Abbey, il faudrait se rappeler les difficultés et les controverses qu’un tel critère a provoquées au Québec, alors qu’il s’appliquait sous l’empire de la Loi sur la langue officielle, ou Loi 22.¹⁷ C’est précisément à cause de ces problèmes que le législateur québécois l’a abandonné en 1977, le Constituant de 1982 suivant son exemple en s’abstenant lui aussi de l’utiliser.

Dans son jugement, la Cour d’appel de l’Ontario souligne une autre dimension du problème en déclarant:

Même si le principal objet de l’article 23 est la protection de la langue et de la culture de la minorité linguistique par la voie de l’instruction, il n’est pas interdit d’interpréter le paragraphe 23 (2) selon son sens ordinaire, même si cela équivaut à accorder des droits à des personnes qui ne sont pas membres de la minorité linguistique. Plus il y aura de personnes qui pourront parler couramment les deux langues officielles du Canada, plus ce sera facile pour les minorités linguistiques de s’épanouir au sein de la collectivité

(nous soulignons).

Autrement dit, la Cour estime que l’on peut tenir compte du fait qu’il est parfois dans l’intérêt d’une minorité de voir ses rangs augmentés par des personnes ne lui appartenant pas sur le plan linguistique et culturel.

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La justesse d’un tel raisonnement dépend cependant des circonstances et du contexte. Il est vrai que l’augmentation du nombre des enfants admis à fréquenter l’école de la minorité facilitera l’atteinte du «nombre suffisant» exigé par le paragraphe 23 (3) de la Charte canadienne pour donner naissance au droit à l’instruction dans la langue de la minorité ou encore au droit à des «établissements d’enseignement de la minorité linguistique». De même, sur le plan financier et administratif, l’augmentation du nombre des élèves fréquentant une école minoritaire peut justifier des moyens pédagogiques et matériels accrus.

Cependant, si les écoles minoritaires de langue française situées dans les provinces anglaises recevaient trop d’enfants n’appartenant pas à la minorité sur le plan linguistique et culturel, cela pourrait menacer l’homogénéité de ces écoles et, par conséquent, remettre en cause l’effectivité des droits garantis à la minorité francophone par l’article 23.

Au Québec, l’acceptation dans les écoles de la minorité anglophone d’enfants francophones ou allophones ne menacerait probablement pas l’homogénéité linguistique et culturelle de la minorité, étant donné la force et le statut dominant de la langue anglaise en Amérique du Nord. Au contraire, dans la mesure où la population des écoles anglophones du Québec décline depuis quelques années, il serait dans l’intérêt de la minorité anglophone de pouvoir y accueillir des élèves francophones ou anglophones. Cependant, une telle pratique irait à l’encontre des intérêts de la majorité francophone du Québec en gênant les efforts de sauvegarde et de promotion de la langue française, fortement minoritaire au Canada. Nous verrons que cette dernière considération devrait probablement être soulevée, non dans le cadre de l’interprétation de l’article 23, qui garantit les droits des minorités anglophone et francophones au niveau provincial plutôt que de la minorité francophone du Canada, mais au niveau de la mise en œuvre de l’article premier de la Charte canadienne qui autorise la restriction raisonnable et justifiable des droits et libertés garantis par celle-ci.

Dans la mesure où le paragraphe 23 (2) est une disposition dont l’interprétation littérale semble parfois entrer en conflit avec l’objet et l’économie générale de l’article 23 tout entier, il paraît approprié de chercher à cerner davantage l’intention du Constituant en examinant l’histoire législa-Page 124tive et les travaux préparatoires de cette disposition. Cette démarche ne paraît avoir été effectuée ni par les tribunaux ontariens dans l’affaire Abbey, ni par la Cour supérieure ou la Cour d’appel du Québec dans l’affaire Solski/Casimir, ces tribunaux se contentant d’examiner l’objet de la disposition à la lumière de son contexte immédiat —l’article 23— et de la situation que le Constituant cherchait à réformer. Par ailleurs, dans l’affaire Nguyen, devant le Tribunal administratif du Québec, les requérants, dont le Procureur est aussi celui des requérants dans l’affaire Solski/Casimir, se sont fondés sur un tel examen, qui est également invoqué désormais devant la Cour suprême du Canada dans l’affaire Solski/Casimir.

L’histoire législative (les modifications successives du texte avant son adoption) et les travaux préparatoires du paragraphe 23 (2) (les travaux du Comité mixte du Sénat et de la Chambre des communes qui a examiné le projet de Charte durant l’automne 1980 et l’hiver 1981) ont été examinés par le Professeur Jean-Pierre Proulx dans une étude minutieuse publiée en 1989.¹⁸ Les conclusions résultant de cette étude peuvent être présentées comme suit:

— Dans la première version du projet de Charte présentée le 2 octobre 1980 par le gouvernement fédéral, le paragraphe 23 (1) contenait uniquement le critère de la première langue apprise et encore comprise des parents (mais pas le critère de leur dossier scolaire) et avait pour objet de protéger les seuls membres des minorités francophones ou anglophone, alors que le paragraphe 23 (2) contenait le critère du dossier scolaire des enfants, accompagné d’une condition de changement de résidence d’une province à l’autre, et «garantissait les droits de tous les enfants citoyens canadiens, qu’ils appartiennent ou non à la minorité, à poursuivre leurs études, s’ils changent de province, dans la langue dans laquelle ils les ont commencées».¹⁹ Autrement dit, alors que le paragraphe 23 (1) avait pour objet de garantir les droits des minorités anglophone et francophones, le paragraphe 23 (2) avait plutôt pour objet de faire respecter la liberté de circulation de tous les Canadiens, tenant compte du lien intrinsèque qui existait, selon le gouvernement canadien, entre une telle liberté et les droits linguistiques.

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— Le 12 janvier 1981, le ministre de la Justice de l’époque, M. Jean Chrétien, apportait une première modification à l’article 23 qui y introduisait la disposition qui sera connue plus tard sous le nom de «clause-Canada». En effet, le paragraphe 23 (1) était scindé en deux sous-paragraphes, le sous-paragraphe a) contenant le critère de la première langue apprise et encore comprise des parents, le sous-paragraphe b) celui, nouveau, du dossier scolaire des parents. Le professeur Proulx commente ainsi l’objet de cette nouvelle disposition: «C’est [...] pour protéger les droits acquis des allophones, et non pas des anglophones (l’article 23, paragraphe 1, sous-paragraphe a suffisait à cet égard), que le Constituant a ajouté cet alinéa!».²⁰ Et l’auteur explique que cette modification a été adoptée à la suite de l’intervention du sénateur libéral Pietro Rizzuto, un Italo-Québécois. Le sénateur voulait ainsi faire aligner les dispositions constitutionnelles sur celles de la Loi 101 contenant le critère du dossier scolaire des parents, tout en élargissant leur portée géographique à l’enseignement reçu au Canada plutôt qu’au seul Québec («Le choc des Chartes», pp. 152-154). Le caractère paradoxal de cette origine de la clause-Canada est souligné par le Professeur Proulx de la façon suivante: «C’est ainsi que la technique de la Loi 101 pour définir la minorité anglophone s’est retrouvée dans le projet fédéral pour garantir des droits à ceux [les allophones] que la technique originelle [le critère de la première langue apprise et encore comprise] de ce même projet fédéral avait d’abord exclus».²¹

— Ce même 12 janvier 1981, M. Chrétien propose une autre modification, cette fois au paragraphe 23 (2), qui a pour effet de faire disparaître dans cette disposition la condition du changement de province. Cette deuxième modification est également due à une proposition du sénateur Rizzuto, qui voulait de cette manière rétablir l’égalité entre les allophones venant s’établir au Québec à partir d’une autre province et les allophones déjà établis au Québec. La disparition de la condition du changement de résidence s’accompagne logiquement d’une autre modification: alors que la première version contenait l’expression «recevait son instruction dans la province de son ancienne résidence», le nouveau texte contientPage 126 plutôt l’expression «dont un enfant a reçu ou reçoit son instruction». Le Professeur Proulx commente ainsi cette modification au paragraphe 23 (2):

[Elle] poursuit comme objectif de constitutionnaliser les droits acquis des allophones. Les paragraphes c et d de l’article 73 de la Charte de la langue française préservaient déjà les droits des allophones fréquentant l’école anglaise au Québec au moment de la passation de la loi. La modification du 12 janvier 1982 constitutionnalise effectivement ce droit. Mais elle fait plus. Par l’emploi du mot “reçoit”, elle l’étend encore dans l’avenir à tout enfant qui, pour une raison ou une autre, recevra l’enseignement an anglais au Québec comme ailleurs au Canada. Mais puisque, pour l’avenir justement, la Loi 101 interdit l’école anglaise aux allophones qui n’y ont pas déjà un droit acquis, comment expliquer cette revendication précise de la communauté italienne?

.²²

— Le Professeur Proulx suggère alors deux explications possibles des buts visés par la communauté italienne. Une première paraît résider dans la situation des quelque 1500 enfants, d’origine italienne surtout, qui recevaient à l’époque l’enseignement en anglais de façon illégale. Or la modification réclamée par la communauté italienne aurait pu servir de fondement juridique pour revendiquer la régularisation de leur situation. Cependant, le problème des «illégaux» sera réglé autrement, par une loi spéciale adoptée en 1986 (L.Q. 1986, c. 46). Quant à la deuxième explication possible, elle est présentée comme suit par le Professeur Proulx:

Par ailleurs, au moment de ce débat en 1981, la Loi 101 est déjà susceptible de donner ouverture au droit constitutionnel que réclame la communauté italienne si on accède à sa requête. En effet, seules les écoles publiques et les écoles privées subventionnées sont visées par l’article 72 de la Loi 101. En d’autres termes, l’école privée, qui ne reçoit aucune subvention gouvernementale, est libre de choisir sa langue d’enseignement et d’y admettre qui elle veut. Les enfants qui la fréquentent peuvent y recevoir sans restriction légale l’instruction en anglais. Or le nouveau libellé de l’article 23 (2) que propose la communauté italienne, donnerait à ces enfants le droit constitutionnel de poursuivre leurs études en anglais dans des institutions publiques

. [...] «[...] les faits n’ont jamais permis d’observer que le “détour légal” par l’école privée anglaise pour accéder à l’école publique anglaise ait été sérieusement emprunté».²³

Page 127

— Finalement, en novembre 1981, une autre modification sera apportée à l’article 23: par le jeu d’une disposition contenue dans l’article 59 de la Loi constitutionnelle de 1982, le paragraphe 23 (1) a), contenant le critère de la première langue apprise et encore comprise, devient optionnel pour le Québec. Il s’agissait là, selon le gouvernement fédéral, d’un geste destiné à apaiser certaines inquiétudes du gouvernement du Québec relatives à sa situation démographique et linguistique, car l’application de la clause aurait permis à tous les immigrants anglophones, venant du monde entier, une fois naturalisés, de bénéficier de la protection constitutionnelle. Laissons la parole une dernière fois au Professeur Proulx pour commenter les conséquences de cette modification:

Quoiqu’il en soit des motifs réels qui ont amené le Parlement canadien à accepter l’article 59, une observation demeure importante pour l’interprétation générale de l’article 23: au moment où l’on ajoute le paragraphe 1 (b), la modification n’a pas pour objet de protéger les intérêts des anglophones: ceux-ci sont déjà pleinement garantis par le paragraphe 1 (a) relatif à la langue maternelle. Elle vise plutôt à garantir l’accès à l’école anglo-québécoise aux allophones du Canada, protection dont bénéficient déjà ceux du Québec en vertu de la technique utilisée par l’article 73 de la Loi 101. Mais par le jeu de l’article 59, l’article 23 (1) b en est venu indistinctement à englober à la fois les anglophones et les allophones, tout comme le faisait déjà l’article 73 (1) de la Loi 101

.

Quelles sont les conclusions que l’on peut tirer de ce compte-rendu de l’histoire législative et des travaux préparatoires de l’article 23 de la Charte canadienne?

En premier lieu, il semble assez clair, même si l’objet général de l’article 23 est de protéger les droits des minorités, que celui plus précis du paragraphe 23 (2) était au moment de son adoption de conférer des droits à tous les citoyens canadiens, qu’ils appartiennent ou non à la minorité. Cela confirme le jugement de la Cour d’appel de l’Ontario dans Abbey, laquelle était parvenue à la conclusion que le paragraphe 23 (2) reconnaît des droits à des personnes qui ne sont pas membres de la minorité, mais sans faire appel à l’examen de son histoire législative.

En second lieu, en examinant les interventions de la communauté italienne du Québec auprès du ministre de la Justice et devant le Comité mixte, une autre conclusion semble se dégager d’après le Professeur Proulx, à savoir que cette communauté visait à obtenir par le paragraphe 23 (2), tel que modifié à sa demande, un «détour légal» donnant à des parents ne ré-Page 128pondant pas au critère de la première langue apprise et encore comprise (au moment de l’adoption de ces modifications au paragraphe 23 (2), le paragraphe 23 (1) a) n’avait pas encore été rendu optionnel pour le Québec) ou au critère de leur propre dossier scolaire, la possibilité d’obtenir l’accès à l’école publique anglaise au Québec pour leurs enfants en inscrivant l’un d’entre eux à l’école anglaise privée non subventionnée au Québec ou dans le reste du Canada.

Cependant, même si on admet que la communauté italienne visait à obtenir ce «détour légal», cela ne signifie pas que tel était aussi l’objet du Constituant, dont on peut difficilement imaginer qu’il voulait par le paragraphe 23 (2) établir une forme indirecte de libre choix incompatible avec l’existence des critères plus restrictifs du paragraphe 23 (1). Par conséquent, même en reconnaissant que le Constituant voulait attribuer par cette disposition des droits à tous les citoyens canadiens, qu’ils fassent ou non partie de la minorité, il reste possible de l’interpréter comme contenant, ou du moins autorisant, certaines limites permettant d’éviter que sa mise en œuvre n’aboutisse à instituer un libre choix indirect. Soulignons également que, même si on admettait par hypothèse que le Constituant voulait permettre le «détour légal», cela ne signifierait pas pour autant qu’il voulait également que l’inscription dans une école anglaise privée créé instantanément le droit à l’inscription à l’école publique. Par conséquent, même cette interprétation extrême, revenant à imputer en quelque sorte une intention frauduleuse au Constituant, ne serait pas logiquement incompatible avec l’exigence de la majeure partie de l’enseignement reçu.

Dans l’affaire Nguyen,²⁴ dans laquelle était contestée devant le Tribunal administratif du Québec la validité constitutionnelle de l’amendement apporté à l’article 73 de la Loi 101 en 2002 par la Loi 104, les requérants faisaient appel à l’histoire législative et aux travaux préparatoires du paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne (notamment les interventions du sénateur Rizutto au Sénat) pour tenter de démontrer que le Constituant voulait, par le jeu de cette disposition, rétablir une forme de libre choix et permettre indirectement aux allophones et aux francophones d’acquérir le droit constitutionnel de fréquenter l’école anglaise au Québec dans le réseau public ou privé subventionné par l’État. Les mêmes arguments sont aussi avancés en Cour suprême du Canada par les requérants dans l’affaire Solski/Casimir.

Dans l’affaire Nguyen, le Tribunal administratif du Québec a rejeté ca-Page 129tégoriquement cette argumentation en se basant essentiellement sur des décisions de la Cour suprême du Canada, dans lesquelles celle-ci a clairement indiqué que les travaux préparatoires de la Charte ne doivent être utilisés qu’avec beaucoup de précaution, étant donné le danger qu’il y aurait, en semblable matière, à mettre en exergue une déclaration d’un individu ayant participé aux travaux des constituants, et d’assimiler ensuite ces propos à l’intention de l’ensemble des personnes ayant exercé la fonction constituante. Dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., ([1985] 2 R.C.S. 486, aux pp. 506 et 507) la Cour a reconnu que de tels débats pouvaient effectivement être admis en preuve, mais elle a aussi été unanimement d’avis que leur pertinence est minime et, en l’espèce, elle a donné aux dispositions en cause de l’article 7 de la Charte une interprétation clairement différente, et même opposée, de celle qui ressortait des débats du Comité mixte. Dans l’affaire Mahe, la Cour a jugé que les débats législatifs apportaient peu de chose à l’interprétation de l’art. 23 et, par conséquent, ne leur a donné aucun poids.²⁵

Nous pensons qu’il y a donc lieu de distinguer l’importance de l’histoire législative du paragraphe 23 (2) selon les éléments de celle-ci sur lesquels on cherche à s’appuyer. Il semble difficile d’ignorer purement et simplement les modifications successivement apportées au paragraphe, ainsi que les déclarations à ce sujet du gouvernement fédéral dans des documents officiels, qui tendent à montrer que le paragraphe 23 (2) a été adopté pour garantir des droits aux citoyens canadiens indépendamment de leur appartenance à une minorité, d’autant plus qu’un tel point de vue correspond à l’interprétation littérale de la disposition. Cependant, ceci n’équivaut pas à une interprétation qui ferait découler du paragraphe un droit indirect au libre choix de la langue d’enseignement qui le mettrait en contradiction avec l’économie générale de l’article 23. Par ailleurs, les déclarations du sénateur Rizzuto et autres interventions des représentants de la communauté italienne du Québec devraient se voir reconnaître une valeur minime, voire négligeable, dans la mesure où elles témoignent principalement des calculs et des intentions que pouvaient entretenir ces acteurs, mais qui ne sauraient être imputés au Constituant lui-même. Il est donc très improbable que la Cour suprême accepte la démonstration à cet effet que tentent de faire les requérants dans Solski/Casimir. Par contre, la Cour pourrait plus facilement conclure de l’histoire législative du paragraphe 23 (2) que le Constituant cherchait à conférer avec cette disposition des droits non liés à l’appartenance à une minorité,Page 130 ou du moins qu’il n’excluait pas qu’elle puisse avoir pour effet de conférer de tels droits.

Dans l’affaire Solski, les requérants sont des parents arrivés en 1990 au Québec en provenance de Pologne (et qui n’ont donc pas reçu eux-mêmes leur instruction en français au Canada), qui se sont vus refuser la déclaration d’admissibilité à l’enseignement en anglais qu’ils avaient demandée pour leurs deux enfants en se fondant sur le paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne, c’est-à-dire sur le dossier scolaire des enfants. Au niveau primaire, les enfants Solski ont successivement fréquenté: 1) l’école française publique; 2) l’école anglaise publique de façon légale, en vertu d’une autorisation délivrée conformément à l’article 85 de la Charte de la langue française (séjour temporaire au Québec); 3) l’école anglaise publique de façon illégale, l’autorisation temporaire ayant expiré; 4) à nouveau l’école française publique. En première année de l’école secondaire, les enfants Solski ont fréquenté de façon illégale une école anglaise subventionnée, sans avoir obtenu le certificat d’admissibilité exigé par la loi. En deuxième année du secondaire, ils ont été inscrits dans une école française. Enfin, pour la troisième année du secondaire, les enfants ont effectué leur scolarité dans une école anglaise privée non subventionnée.

La demande de certificat d’admissibilité a été déposée à la fin de la première année d’école secondaire des enfants des requérants, en invoquant le fait que ces derniers avaient complété la première année du secondaire dans une école anglaise subventionnée. Cette demande a été refusée par la personne désignée au motif que les études secondaires complétées jusqu’à ce moment l’avaient été de façon illégale, une situation illégale ne pouvant être génératrice de droit. Ce point de vue a été confirmé par le comité de révision, puis par le Tribunal administratif du Québec, lequel a également jugé que la majeure partie de l’enseignement primaire des enfants Solski avait eu lieu en français. Pour arriver à cette dernière conclusion, le Tribunal a additionné les mois de scolarité suivis en français, d’une part, et ceux suivis en anglais, d’autre part, pour constater que les enfants Solski avaient poursuivi 34 mois de leurs études primaires en français et 25 mois en anglais. À l’intérieur de ces 25 mois, un mois avait été fait sans certificat d’admissibilité et les 24 autres mois en vertu d’une autorisation conférée auxPage 131 termes de l’article 85 de la Charte de la langue française. Autrement dit, même si l’on prenait en compte le mois passé illégalement à l’école anglaise, la majeure partie des études primaires n’en avait pas moins été faite à l’école française. Par contre, en acceptant de prendre en compte la première année passée illégalement à l’école secondaire subventionnée anglaise, cette année aurait bel et bien constitué la majeure partie des études secondaires au moment du dépôt de la demande, c’est-à-dire précisément à la fin de cette première année.

Devant la Cour supérieure, les requérants Solski prétendaient, alternativement, que l’ensemble des études primaires et secondaires de leurs enfants devrait être envisagé comme un tout et que ce calcul devrait aussi comprendre l’année scolaire complétée sans avoir obtenu le certificat d’admissibilité, ou, advenant le rejet de ces prétentions, que la condition relative à «la majeure partie de l’enseignement primaire ou secondaire» contenue dans le paragraphe 73 (2) de la Loi 101 était incompatible avec l’article 23 de la Charte canadienne et que, dès lors, comme les deux enfants étaient au moment de la demande inscrits dans une école anglaise privée non subventionnée, ils répondaient aux exigences du paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne. Les requérants demandaient donc au tribunal d’invalider l’exigence relative à la majeure partie de l’enseignement dans le paragraphe 73 (2), de même que les articles 75, 82 et 83.4 de la Loi 101, dans la mesure où ces dispositions confèrent aux organismes et tribunaux administratifs chargés de l’application de la loi des pouvoirs qui sont incompatibles avec les droits garantis par l’article 23 de la Charte canadienne.²⁶

En simplifiant, les requérants s’appuient sur une interprétation littérale du mot «reçoit» au paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne. Ils prétendent que l’emploi de cet indicatif présent signifie que le simple fait pour leurs enfants de recevoir leur instruction en anglais au moment de la demande d’admissibilité, que ce soit dans une école publique, une école privée subventionnée ou une école privée non subventionnée, suffit à les qualifier au sens du paragraphe 23 (2), indépendamment du dossier scolaire passé des enfants. En Cour supérieure, la juge Grenier a accepté ce point de vue et donné raison aux requérants.

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La Procureure générale veut contrer cette interprétation littérale en préconisant une interprétation mettant l’accent sur l’objet —c’est-à-dire le but— poursuivi par le Constituant en adoptant l’article 23 et sur l’économie générale de cette disposition considérée dans son ensemble. Elle plaide que l’approche prônée par les requérants dénature l’objet véritable poursuivi par le Constituant, qui était de conférer le droit à l’instruction dans la langue de la minorité aux personnes appartenant à celle-ci et non aux membres de la majorité linguistique ou aux allophones. Or le fait d’interpréter le paragraphe 23(2) comme permettant à quiconque d’obtenir le droit d’inscrire ses enfants à l’école anglaise publique simplement en inscrivant l’un d’entre eux à une école anglaise privée non subventionnée au Québec aurait pour effet, en pratique, d’établir en ce domaine une liberté de choix manifestement contraire à l’intention du Constituant. La Cour d’appel a accepté ce point de vue et a donné raison à la Procureure générale.

Soulignons d’abord que les situations de fait examinées en Cour d’appel³⁰ ne sont plus exactement semblables à celle des parents Solski en Cour supérieure, les questions juridiques soulevées restant cependant les mêmes. En effet, les parents Solski ayant décidé de se désister au cours de la procédure, la Cour d’appel a permis, le 19 février 2001, l’intervention de l’appelante Casimir afin de pouvoir débattre des questions en litige. L’intervenante, dont la demande d’admissibilité a été refusée pour le motif qu’elle ne satisfait pas la condition de la majeure partie, allègue qu’un de ses enfants a reçu une proportion équivalente de son enseignement en anglais et en français dans une école en Ontario (l’école fréquentée dispensait l’en-Page 140seignement en français et en anglais dans la proportion de deux moitiés égales), et que cet enseignement suffit pour qualifier ses deux enfants à l’école anglaise au Québec.

À la même date, la Cour d’appel a réuni les dossiers Lopez et Solski. M. Lopez prétend faire déclarer ses enfants admissibles à l’enseignement public en anglais sur la base d’une année d’étude primaire en anglais qu’il a effectuée au Québec illégalement, sans détenir de certificat d’admissibilité. La Cour a aussi accueilli, le 18 avril 2001, la requête en intervention de Marie Lacroix afin d’entendre des arguments différents de ceux présentés par les autres parties au litige. Dans ce dossier, les faits et le parcours scolaire de l’enfant révèlent qu’il a complété les deux premières années du primaire dans une école francophone puis fréquenté un établissement d’enseignement privé non subventionné au sein duquel l’instruction est dispensée dans les deux langues dans des proportions de 60% en anglais et 40% en français. La demande d’admissibilité à l’enseignement en anglais dans le réseau public a été refusée au motif que cet enfant n’avait pas, mathématiquement, reçu la majeure partie de ses études en anglais.

Enfin, le 5 mars 2001, la Cour d’appel a ordonné que toute la preuve testimoniale et documentaire des dossiers Solski et Gosselin soit réunie et déposée dans le dossier Solski.

Le jugement rendu par la Cour d’appel confirmant la validité constitutionnelle du paragraphe 73 (2) de la Loi 101 au regard du paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne l’a donc été à la lumière des faits des dossiers Solski, Lopez, Casimir et Lacroix, qui constituent une assez large gamme de cas d’application de la condition relative à la «majeure partie de l’enseignement».

La Cour d’appel a pour l’essentiel accepté les arguments de la Procureure générale présentés ci-dessus. Comme nous l’avons déjà souligné, ce qui caractérise la décision de la Cour d’appel par rapport à celle de la Cour supérieure est que celle-ci a adopté une interprétation littérale du paragraphe 23 (2), alors que celle-là en a retenu une interprétation fondée sur l’objet de l’article 23 dans son ensemble et son économie générale.

La Cour d’appel a fait ressortir que l’objet véritable de l’article 23 est d’assurer aux minorités linguistiques francophones hors Québec et anglophone au Québec le droit de faire éduquer leurs enfants dans leur propre langue afin de préserver la vitalité de leur langue et de leur culture. Or, l’interprétation proposée par l’appelante permettrait aux membres de la majorité francophone au Québec, de même qu’aux allophones, de revendiquer le droit de faire instruire leurs enfants en anglais dans les écoles financées par l’État. La Cour a donc interprété les termes «a reçu et reçoit» du paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne en tenant compte de l’objetPage 141 de l’article 23, ce qui l’a amené à rejeter l’interprétation de la Cour supérieure qui avait conclu à l’absence totale d’exigence reliée à la durée et à la nature de l’enseignement reçu par un enfant pour le qualifier au droit à l’instruction dans la langue de la minorité.

Quelques aspects de la décision de la Cour d’appel nécessitent d’être soulignés car ils sont, à notre avis, vulnérables à certaines critiques et pourraient donc donner lieu à des positions différentes en Cour suprême.

Ainsi, la Cour déclare au paragraphe 55 que l’interprétation retenue par la Cour supérieure, dans la mesure où elle consacre en pratique le droit de tous les parents de choisir la langue d’enseignement de leurs enfants, va à l’encontre de l’objectif de l’article 23 «en accentuant davantage le déséquilibre existant entre les groupes francophone et anglophone au Canada, dans un contexte nord-américain très largement dominé par la langue anglaise» (nous soulignons). Ce passage laisse entendre que l’article 23 aurait également pour objet de protéger la minorité francophone au niveau canadien et devrait donc être interprété de façon à ne pas gêner la défense de la langue française au Québec, où elle est la langue de la majorité. Or la Cour suprême a constamment déclaré que l’objet de l’article 23 était de protéger les minorités francophones hors Québec et la minorité anglophone au Québec, c’est-à-dire uniquement les minorités existant au niveau provincial. Ainsi, dans l’arrêt Mahe, le juge en chef Dickson s’exprime ainsi:

L’objet général de l’article 23 est clair: il vise à maintenir les deux langues officielles du Canada ainsi que les cultures qu’elles représentent et à favoriser l’épanouissement de chacune de ces langues, dans la mesure du possible, dans les provinces où elle n’est pas parlée par la majorité. L’article cherche à atteindre ce but en accordant aux parents appartenant à la minorité linguistique des droits à un enseignement dispensé dans leur langue partout au Canada

(nous soulignons).³¹

La position de la Cour d’appel est commentée de façon implicitement désapprobatrice dans une étude publiée par le Commissariat aux langues officielles du Canada dans les termes suivants:

La Cour d’appel semble considérer que l’un des objets qui sous-tendent l’article 23 est lié à la protection de la situation du français au Québec, même si le français est la langue de la majorité dans cette province. À cet égard, elle lie l’interprétation de l’article 23 aux présumés droits collectifs de la majorité française au Québec

.³²

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Si un même point de vue était adopté par la Cour suprême ou certains de ses membres, il serait peut-être plus difficile à la Cour d’arriver à la conclusion que la condition de la majeure partie de l’enseignement est compatible avec l’article 23. Néanmoins, si la Cour suprême concluait que cette condition constitue une restriction des droits garantis par le paragraphe 23 (2), il demeure qu’elle pourrait la juger raisonnable et justifiable en application de l’article premier de la Charte canadienne. Autrement dit, plutôt que d’être prises en considération au niveau de l’interprétation de l’article 23, les considérations relatives à la situation de vulnérabilité du français au Québec devraient l’être à l’étape de l’article premier.

Par ailleurs, la Cour d’appel, en acceptant l’argumentation de la Procureure générale, ne remédie pas à ce qui, à notre avis, constitue une faiblesse de celle-ci, à savoir que l’exigence de la majeure partie dans la Loi 101 ne saurait être considérée comme un assouplissement d’une exigence implicite, contenue dans le paragraphe 23 (2), de la totalité de l’enseignement reçu, mais tout au plus comme une mise en œuvre législative d’une condition implicite de partie substantielle. Dès lors, il n’est pas impossible de considérer que le concept de majeure partie constitue une exigence exagérée, ou trop rigide, par rapport à l’intention du Constituant.

Dans le paragraphe 63, la Cour fait une affirmation difficile à comprendre quand elle déclare que «[l]e critère de «majeure partie» ajouté par le législateur [...] laisse au tribunal spécialisé, et ultimement à la Cour supérieure agissant en révision judiciaire, une discrétion dans l’application du cas par cas» (nous soulignons). Étant donné que le critère de la majeure partie a été interprété comme devant être appliqué de façon mathématique, on voit difficilement quelle discrétion il laisserait aux tribunaux. La situation de l’appelante Casimir constitue précisément un cas qui illustre le caractère mécanique de l’application du critère de la majeure partie, celui-ci ayant eu pour effet d’exclure un enfant qui avait reçu l’enseignement en anglais et en français dans des proportions égales. On peut cependant noter que, dans l’affaire Colin, la juge Duval-Hesler de la Cour supérieure a émis l’hypothèse, en obiter dictum, qu’il serait possible d’interpréter l’exigence de la majeure partie au paragraphe 73 (2) de la Loi 101 comme satisfaite dans le cas d’un enfant ayant reçu exactement la moitié de son instruction en français et l’autre moitié en anglais.³³

Comme on le verra, en tenant compte de ces considérations, la CourPage 143 suprême pourrait adopter une position voulant que le paragraphe 23 (2) commande plutôt un critère de «partie substantielle de l’enseignement reçu», lequel laisserait effectivement une discrétion aux instances chargées de l’appliquer.

Enfin, la Cour d’appel n’a pas cherché à examiner les effets de la condition de la majeure partie sur la situation des personnes s’établissant au Québec en provenance d’une autre province ou d’un territoire, bien que la situation de l’appelante Casimir lui demandait de le faire. Dans de tels cas, la condition de la majeure partie peut avoir pour effet de limiter la liberté de circulation et d’établissement des personnes en cause. Or, nous avons constaté que l’histoire législative du paragraphe 23 (2) montre qu’un des objets de cette disposition est de garantir l’aspect linguistique de cette liberté, laquelle est en outre protégée de façon plus générale par l’article 6 de la Charte canadienne. De plus, l’argument fondé sur la nécessité d’éviter que le paragraphe 23 (2) ne puisse être utilisé de façon à contredire l’objet général de l’article 23, argument qui joue un rôle central dans la décision de la Cour d’appel, n’est pas aussi convaincant dans le cas de l’application «interprovinciale» de la disposition que dans celui de son application à l’intérieur du Québec. En effet, le déménagement d’une province à l’autre que suppose cette mise en œuvre interprovinciale du paragraphe 23 (2) encourage beaucoup moins son utilisation comme artifice pour obtenir une admissibilité à l’école publique anglaise au Québec.

La Cour suprême tiendra sûrement compte de l’effet de sa décision sur la situation des minorités francophones du reste du Canada. Des associations représentant leurs intérêts ont été autorisées à intervenir dans la procédure et feront valoir leurs préoccupations. Par ailleurs, avant d’examiner quels sont les enjeux pour les communautés francophones du Canada dans cette affaire, il faut noter que si la Cour arrivait à la conclusion que la défense de leurs intérêts, d’une part, et la situation au Québec, d’autre part, exigent des solutions différentes, il lui serait possible de donner une interprétation ou une application asymétrique au paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne.

L’interprétation asymétrique consisterait à considérer que le paragraphe 23 (2) peut se voir reconnaître une portée différente pour le Québec d’une part, le reste du Canada de l’autre. En effet, la Cour suprême a déjà admis que l’article 23 pourrait recevoir une interprétation tenant compte du contexte linguistique et historique de chaque province.³⁹ Ainsi, une interprétation ayant pour effet de rendre admissible à l’école anglaise un grand nombre d’enfants francophones ou allophones menacerait les mesures de protection et de promotion du français au Québec et pourrait justifier lePage 146 choix d’une interprétation du paragraphe 23 (2) compatible avec des dispositions législatives québécoises ayant pour effet de restreindre cette possibilité. Pour ce qui est de l’application du paragraphe 23 (2) dans le reste du Canada, si on concluait que les minorités francophones ont intérêt à pouvoir admettre dans leurs écoles le plus grand nombre d’enfants possible, une telle situation ne menaçant évidemment pas la majorité anglophone, il serait possible d’interpréter le paragraphe 23 (2) comme empêchant les législatures de ces provinces de restreindre une telle possibilité. Cependant, on voit qu’un tel raisonnement nécessiterait des contorsions interprétatives considérables et ne serait probablement pas très convaincant.

L’application asymétrique du paragraphe 23 (2) par l’entremise de l’article premier de la Charte constituerait une façon plus simple et plus souple d’arriver au même résultat, qui a déjà été utilisée dans l’affaire Ford en matière linguistique. Elle consisterait à considérer que les mesures législatives qui ont pour effet de limiter la portée du paragraphe 23 (2) entraînent une restriction des droits garantis par cette disposition. Dans le cas du Québec, la vulnérabilité du français, déjà reconnue par la Cour suprême dans Ford, justifierait la restriction. Dans le cas des provinces anglaises, l’absence de vulnérabilité de l’anglais et la situation précaire des minorités francophones interdiraient de considérer comme justifiable une mesure du même genre.

L’intérêt des minorités francophones hors Québec semble être en général de pouvoir recevoir dans leurs écoles le plus grand nombre possible d’enfants, pour des raisons tenant à la condition du nombre suffisant, tout en ayant la possibilité d’exercer un certain contrôle sur les admissions pour faire en sorte que ces écoles restent homogènes et ne deviennent pas des écoles d’immersion en français pour des enfants qui ne connaissent pas déjà suffisamment cette langue.

La première considération —maintenir les écoles minoritaires ouvertes au plus grand nombre possible d’enfants— milite évidemment contre toute latitude qui serait laissée aux législatures provinciales d’ajouter des exigences supplémentaires aux conditions d’admissibilité prévues par l’article 23, comme celles consistant à prévoir une durée minimale de scolarité ou à vérifier les connaissances linguistiques des parents ou des enfants en cause.

Par contre, la deuxième considération —protéger le caractère homogène des écoles de la minorité— peut amener les minorités francophones à souhaiter que les législatures provinciales encadrent l’admission dans les écoles de langue française par des conditions ou des modalités non prévues dans la disposition constitutionnelle. Une pareille hypothèse est discutée dans de nombreux écrits de doctrine qui portent sur l’application de l’article 23 dans les provinces anglaises. En effet, il semble que dans certainesPage 147 régions du Canada anglais, comme conséquence du phénomène d’assimilation linguistique qui s’y déroule, un nombre assez important d’enfants anglophones unilingues soient admissibles dans les écoles françaises parce que l’un de leurs parents a reçu son instruction en français ou que cette langue est sa première langue apprise et encore comprise. L’admission non contrôlée de ces enfants, qui serait le résultat d’une application pure et simple de l’article 23, pourrait gêner plus ou moins considérablement le fonctionnement adéquat des écoles pour les enfants minoritaires qui connaissent le français, en obligeant par exemple les enseignants à adopter une pédagogie d’immersion plutôt qu’une pédagogie du français langue première.

Le Professeur Braën, décrit le phénomène de la façon suivante: «Il y a ici un conflit évident entre d’une part, le respect des droits scolaires constitutionnels et d’autre part, le principe de l’intégrité ou de l’homogénéité linguistique d’un établissement de la minorité ou d’un programme d’instruction dans la langue de cette minorité».⁴⁰

Le Professeur Foucher suggère deux solutions, la première consistant à interpréter le contenu même du droit garanti à l’article 23 de façon à reconnaître aux commission scolaires francophones la possibilité de limiter l’accès à l’école française lorsque celui-ci a pour effet de remettre en question la nature même de l’école; la seconde consistant à utiliser l’article premier de la Charte canadienne pour reconnaître que la restriction de l’accès à l’école française des enfants anglophones de parents qualifiés constituerait une limite raisonnable aux droits de ces parents en vue de préserver le contenu même des droits appartenant aux autres parents francophones dont les enfants ont une connaissance suffisante du français:

Il est possible d’y remédier à partir du contenu même du droit garanti par l’article 23, en laissant aux commissions scolaires francophones le droit de limiter l’accès à l’école française lorsque celui-ci a pour effet de remettre en question la nature même de celle-ci. L’article premier peut aussi jouer un rôle utile en permettant de restreindre l’accès à l’école française des enfants anglophones de parents qualifiés, puisqu’il s’agirait d’une limite raisonnable aux droits de ces parents en vue de préserver le contenu même de ces droits pour tous les autres parents francophones.

⁴¹

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Somme toute, dans les provinces anglaises, l’intérêt des minorités francophones est de pouvoir contrôler et surveiller l’admission dans leurs écoles d’enfants non francophones mais néanmoins qualifiés aux termes de l’article 23, dans la mesure où leur admission incontrôlée risquerait de porter atteinte au caractère homogène des écoles; cela signifie qu’il faut pouvoir, d’une façon ou d’une autre, ajouter des conditions supplémentaires à celles prévues par l’article 23, par exemple des conditions portant sur les connaissances linguistiques des enfants.

Sans aller plus loin dans l’examen de la situation des minorités francophones du Canada, on peut conclure de ce qui précède que celle-ci peut dans certains cas nécessiter un certain encadrement des droits garantis par l’article 23 aux différentes catégories de bénéficiaires, même si en général les minorités francophones auront intérêt à ce que ces catégories soient interprétées sans restrictions afin de pouvoir recevoir le plus grand nombre possible d’enfants dans leurs écoles. Une telle modulation des effets de l’article 23 dans son application aux minorités francophones, de même que la modulation rendue nécessaire par la différence des situations au Québec, d’une part, et dans les provinces anglophones, de l’autre, sera beaucoup plus facile par l’entremise d’une application asymétrique -—sous le régime de l’article premier— que d’une interprétation asymétrique qui obligerait à des contorsions conceptuelles considérables pour réussir à donner à l’article 23 lui-même une portée intrinsèque variable selon le contexte et les circonstances.

Parmi les modifications apportées en 2002 à la Loi 101 par la Loi 104,⁴² celle qui nous intéresse avait pour effet d’ajouter à l’article 73 les deux alinéas suivants, à la fin de l’article:

Il n’est toutefois pas tenu compte de l’enseignement en anglais reçu au Québec dans un établissement d’enseignement privé non agréé aux fins de subventions par l’enfant pour qui la demande est faite ou par l’un de ses frères et sœurs. Il en est de même de l’enseignement en anglais reçu au Québec dans un tel établissement, après le (date de l’entrée en vigueur du présent article), par le père ou la mère de l’enfant.

Il n’est pas tenu compte non plus de l’enseignement en anglais reçu en application d’une autorisation particulière accordée en vertu des articles 81, 85 ou 85.1.

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Par conséquent, le législateur québécois a fait disparaître le principal facteur permettant le recours au paragraphe 23 (2) de la Charte canadienne pour obtenir l’admissibilité à l’école publique ou privée subventionnée anglaise dans le cas d’enfants de parents ne remplissant pas les conditions de la clause-Canada. Comme nous l’avons souligné précédemment, la validité constitutionnelle de cette modification a été contestée, sans succès, devant le Tribunal administratif du Québec dans l’affaire Nguyen.⁴³

La validité de la Loi 104 n’est pas en cause devant la Cour suprême dans l’affaire Solski/Casimir et cette question ne fait donc pas partie des questions examinées dans cette étude. Mentionnons cependant quelques considérations générales. Le Constituant n’indique pas dans l’article 23 quel est le type d’école, publique, privée subventionnée ou privée non subventionnée dont la fréquentation par les parents ou les enfants créé le droit garanti dans cette disposition. Néanmoins, comme le droit qui est garanti est celui à l’instruction sur les fonds publics et, dans certains cas, à des établissement d’enseignement financés sur les fonds publics, il semble que l’économie générale de l’article 23 permette de l’interpréter comme ne visant que les écoles publiques ou privées subventionnées, à la fois comme celles où s’exercent les droits garantis et comme celles dont la fréquentation, par les parents ou par les enfants, fait naître les droits garantis. La note marginale du paragraphe 23 (2) —«continuité d’emploi de la langue d’instruction»— pourrait d’ailleurs être interprétée comme connotant également une continuité dans le genre d’école fréquentée: seule la fréquentation d’une école publique de langue minoritaire par un enfant pourrait conférer à ses parents le droit de continuer à le faire instruire, ainsi que ses frères et sœurs, dans une école publique où l’instruction se donne dans la langue de la minorité. Quant aux parents qui ont commencé à faire fréquenter l’école privée non subventionnée à leurs enfants, il n’y aurait pas d’injustice à leur demander de continuer à utiliser ce régime, du moins s’ils veulent continuer à faire éduquer leurs enfants dans la langue de la minorité; l’école publique dans la langue de la majorité leur est par ailleurs ouverte sans restrictions.

Dans une telle optique, l’article 23 serait donc compatible avec une interprétation faisant naître les droits garantis uniquement à partir de la fréquentation d’une école publique ou privée subventionnée. Dès lors, la Loi 104 ne devrait pas être considérée comme entraînant une restriction des droits garantis par cette disposition, mais au contraire compatible avec elle.

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Par ailleurs, rien dans l’article 23 n’empêche évidemment un législateur provincial, s’il le veut, de considérer que les droits de l’article 23 puissent également naître de la fréquentation d’une école privée non subventionnée, comme le faisait d’ailleurs la Loi 101 jusqu’en 2002; il s’agit alors d’une extension législative des droits garantis.

Si l’on jugeait par contre que la Loi 104 restreint les droits de l’article 23 parce que celui-ci doit être interprété comme faisant de la fréquentation d’une école privée non subventionnée une condition suffisante pour la naissance du droit qu’il garantit, cette restriction pourrait être jugée comme raisonnable —et donc valide— en application de l’article 1 de la Charte canadienne, pour les mêmes raisons que celles déjà invoquées pour la justification de la condition de la majeure partie de l’enseignement (au cas où celle-ci serait considérée comme restreignant l’article 23).

Même si la Cour suprême n’est pas appelée à se prononcer sur la validité de la Loi 104 dans l’affaire Solski/Casimir, les modifications que celle-ci a apportées à l’article 73 de la Loi 101 constituent un facteur qui jouera peut-être un certain rôle dans l’évaluation que la Cour fera de la validité de la condition de la majeure partie de l’enseignement qui est contestée dans cette affaire. En effet, comme nous l’avons souligné précédemment, la Loi 104 a réduit de façon significative les possibilités que le paragraphe 23 (2) puisse être utilisé par des parents ne se qualifiant par en vertu de la clause-Canada, puisque dorénavant il faudrait qu’ils inscrivent leur enfant dans une école à l’extérieur du Québec. Cela n’est pas impossible s’ils sont suffisamment déterminés, mais les complications et le coût entraînées par la démarche sont évidemment plus considérables que ceux occasionnés par l’inscription dans une école privée au Québec, surtout si le séjour de l’enfant en dehors du Québec doit se prolonger pendant un certain temps. Cette considération pourrait peut-être amener la Cour suprême à juger qu’elle peut, sans provoquer d’effets trop contraignants sur la politique linguistique québécoise, et par conséquent trop de protestations au Québec, adopter une décision dans laquelle elle jugerait que la condition de la majeure partie entraîne des restrictions disproportionnées sur le droit garanti, et dans laquelle elle indiquerait qu’une condition de «partie substantielle» (ou «raisonnable» ou «suffisante») serait par contre acceptable. Rappelons que c’est ce type de démarche qu’elle a adoptée dans l’arrêt Ford, en jugeant que l’exigence de l’unilinguisme dans l’affichage publicitaire et les raisons sociales était injustifiable car disproportionnée, mais en suggérant qu’une exigence de nette prépondérance du français serait justifiée.

Si elle choisissait cette solution, la Cour pourrait invalider l’exigence dePage 151 la majeure partie et suspendre l’effet de ce jugement pendant quelques mois pour donner au gouvernement québécois le temps de faire adopter une modification destinée à mettre le nouveau régime, suggéré par la Cour, en vigueur.

Pour terminer, rappelons que nous avons relevé d’autres raisons pour lesquelles la Cour pourrait être portée à juger la condition de la majeure partie invalide, tout en indiquant qu’une condition de «partie raisonnable» serait acceptable.

1) Une telle solution permettrait à l’autorité chargée d’appliquer le critère d’exercer une certaine discrétion pour tenir compte des circonstances propres à chaque espèce (intérêt de l’enfant et de la famille; existence de la bonne foi des requérants ou, au contraire, de l’emploi d’un artifice; etc.). Une certaine jurisprudence finirait par se constituer, assurant une prévisibilité juridique suffisante, tout en permettant la souplesse nécessaire. Ces remarques valent autant pour le paragraphe 23 (1) b) (clause du dossier scolaire des parents) que pour le paragraphe 23 (2) (clause du dossier scolaire des enfants).

2) En ce qui concerne plus particulièrement la mise en œuvre du paragraphe 23 (2), cette solution permettrait à l’autorité chargée d’appliquer le critère de distinguer les cas d’application «interprovinciale», d’une part, et d’application à l’intérieur d’une province, d’autre part, du paragraphe 23 (2). La proportion de l’enseignement reçu considérée comme nécessaire pourrait être moindre dans le premier cas que dans le second. D’une part, parce que les probabilités et les risques d’usage impropre du paragraphe 23 (2) sont moindres lorsqu’il y a déplacement d’une province à une autre (surtout lorsque le déplacement concerne la famille tout entière); d’autre part, parce que les mesures ayant pour effet de gêner la mobilité interprovinciale sont également susceptibles d’être considérées comme contraires à l’article 6 der la Charte canadienne, qui garantit la liberté de circulation et d’établissement.

3) Enfin, comme nous l’avons souligné précédemment, l’exigence qu’une partie substantielle ou raisonnable de l’enseignement ait été reçue s’accorde mieux que l’exigence de la majeure partie avec l’économie générale et l’énoncé du paragraphe 23 (1) b), et davantage encore du paragraphe 23 (2), ainsi qu’avec le principe de l’interprétation libérale des droits garantis par la Charte.

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Tant la Cour supérieure que la Cour d’appel sont parvenues à la conclusion que la clause-Canada de la Loi 101 n’entraînait aucune distinction, exclusion ou préférence au sens de l’article 10 de la Charte québécoise. Pourtant, la Cour supérieure reconnaît qu’«[i]l n’est pas contesté que l’article 73 crée en apparence une différence de traitement entre les membres du groupe minoritaire anglophone et les membres du groupe majoritaire francophone quant au choix de la langue d’enseignement. [...]» (paragraphe 200), mais c’est pour ajouter ensuite:

Les articles contestés n’établissent pas une “distinction” au sens de l’article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec quoiqu’ils constatent une différence de traitement entre deux groupes pour des motifs constitutionnels issus d’un compromis politique

(paragraphe 216).

Autrement dit, même s’il y a distinction de traitement, celle-ci n’en est pas une juridiquement parce qu’elle est reprise de la Constitution canadienne elle-même. Elle ne fait que «constater» une distinction opérée dans la Constitution.

La Cour d’appel reprend ce raisonnement à son compte:

Les appelants affirment que la Charte de la langue française crée une distinction entre les enfants éligibles à l’enseignement en anglais et ceux qui ne le sont pas. Selon les intimés, on ne peut comparer ces deux groupes puisque la différence de traitement ne résulte pas de la loi, mais de la Consti-Page 157tution (article 23 de la Charte canadienne)

(paragraphe 31). «Les intimés ont raison de prétendre que la distinction établie par l’article 73 de la Charte de la langue française découle directement de l’article 23 de la Charte canadienne et que le législateur n’a pas le pouvoir de redéfinir les catégories énoncées à cet article.» (paragraphe 32).

Comme on le constate, l’argument retenu par les deux cours pour refuser de constater l’existence d’une distinction au sens de l’article 10 de la Charte québécoise consiste simplement à revenir à l’étape précédente, en réaffirmant qu’il ne peut s’agir d’une distinction critiquable puisqu’elle est prévue par la Constitution elle-même...

Quant à l’affirmation de la Cour d’appel selon laquelle le législateur québécois n’a pas le pouvoir de redéfinir les catégories énoncées à l’article 23 de la Charte canadienne, elle est manifestement erronée pour autant qu’elle signifie que le législateur québécois ne pourrait pas élargir ces catégories. D’ailleurs, dans d’autres provinces du Canada, c’est ce qu’a fait le législateur provincial en prévoyant que les comités d’admission des écoles francophones ont le pouvoir d’admettre des enfants non qualifiés en vertu de l’article 23 de la Charte canadienne. Ces dispositions ont été contestées mais jugées valides.⁴⁵

Nous pensons donc qu’il est très possible que la Cour suprême juge que ce premier élément constitutif de la discrimination au sens de la Charte québécoise est présent et qu’il y a distinction entre les enfants admissibles à l’enseignement en anglais et les autres.

Les requérants soumettent que la différence de traitement contenue dans l’article 73 de la Loi 101 est basée sur l’état civil des enfants. Ceux qui sont inadmissibles à l’école anglaise le sont à cause de leur lien de filiation avec des parents qui n’ont pas reçu leur instruction en anglais au Canada, et vice-versa pour ceux qui sont admissibles.

La Cour supérieure et la Cour d’appel ont rejeté cet argument de la façon suivante (nous reprenons ici la motivation de la Cour supérieure, plus explicite que celle de la Cour d’appel, mais essentiellement semblable):

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Il est vrai que dans l’arrêt Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne) [...], la Cour suprême confirme que la filiation entre dans la définition de l’état civil. Mais la différence de traitement résultant de l’article 73 de la Charte de la langue française n’est pas fondée sur le lien existant entre l’enfant et ses parents, mais uniquement sur le lien avec la communauté linguistique à laquelle l’enfant appartient

(paragraphe 223). «La langue d’enseignement du parent n’est que le véhicule qui permet d’établir la langue possible de l’enfant. Le tout jeune enfant formule ses premiers mots dans la langue qu’emploient ses parents pour communiquer avec lui. Il s’ensuit que, généralement, la langue parlée avec les parents est la langue de l’enfant. [...]» (paragraphe 224). «En conséquence, l’effet réel de la distinction est de déterminer la langue de l’enfant et non de l’exclure pour un motif fondé sur l’état civil. Les requérants confondent la nature apparente de l’article 73 avec son effet réel». (paragraphe 226).

La Cour d’appel reprend cette conclusion:

En conséquence, l’effet réel de la distinction est de déterminer la langue de l’enfant et non de l’exclure pour un motif fondé sur l’état civil. Les requérants confondent la nature apparente de l’article 73 avec son effet réel

(paragraphe 38).

Or si la distinction est fondée sur la langue de l’enfant, plutôt que sur l’état civil, elle constitue bel et bien une distinction fondée sur l’un des motifs énumérés dans l’article 10 de la Charte québécoise, puisque la langue est au nombre de ceux-ci. Le juge Laramée semble vouloir écarter cette conclusion en s’appuyant sur un passage d’une décision de la Cour suprême, qu’il cite cependant à notre avis hors contexte (paragraphe 227):

[...] les moyens de preuve de l’appartenance à la minorité linguistique de la province (la minorité de langue anglaise) doivent avoir un lien quelconque avec la langue

.⁴⁶

Cependant, le fait que la distinction fondée sur la langue soit nécessaire pour vérifier l’appartenance à la minorité constitue une considération relative à son caractère raisonnable, c’est-à-dire à son éventuelle justification, plutôt qu’à l’existence d’une telle distinction ou encore à la nature du motif sur lequel elle est fondée. Or les considérations relatives au caractère raisonnable d’une distinction doivent être réservées pour l’étape de l’examen de sa justification, c’est-à-dire pour la dernière étape de l’analyse.

Par conséquent, la distinction est fondée soit sur l’état civil, soit sur laPage 159 langue, soit sur une combinaison de ces deux motifs. Dans les trois cas, elle est fondée sur un ou des motifs énumérés à l’article 10 de la Charte québécoise. Si la Cour suprême adopte ce point de vue, elle arrivera donc à une conclusion opposée à celle retenue par les tribunaux québécois.

L’article 10 de la Charte québécoise, contrairement à l’article 15 de la Charte canadienne, ne garantit pas le droit à l’égalité de façon autonome; une violation de l’égalité n’est en effet contraire à l’article 10 que si elle peut être considérée comme ayant pour effet de détruire ou de compromettre la reconnaissance ou l’exercice, «en pleine égalité», d’un autre droit ou d’une autre liberté garanti par la Charte québécoise. Autrement dit, la discrimination, pour être illicite, doit pouvoir être rattachée à l’exercice d’un droit ou d’une liberté garantis ailleurs qu’à l’article 10.

L’article 40 de la Charte québécoise donne à toute personne le droit à l’instruction publique gratuite, mais uniquement «dans la mesure et suivant les normes prévues par la loi». En outre, comme les autres droits économiques et sociaux du Chapitre IV, le droit à l’instruction ne fait l’objet d’aucune primauté sur la législation ordinaire, dans la mesure où l’article 52 de la Charte québécoise (la clause de primauté) ne s’applique qu’aux articles 1 à 38. Néanmoins, si la violation d’un droit économique ou social est discriminatoire, et si la distinction est fondée sur l’un des motifs de discrimination prohibés à l’article 10, celui-ci pourra être invoqué avec succès. Autrement dit, on ne peut se fonder sur l’article 40 pour obliger l’État québécois à offrir l’enseignement public ou certaines modalités de celui-ci, comme l’enseignement en anglais, mais s’il décide de le faire, il ne peut le faire selon des modalités discriminatoires.

Or en vertu de la clause-Canada de la Loi 101, l’enseignement public en anglais est accessible à certains et pas à d’autres, sur la base de distinctions fondées sur l’état civil et/ou la langue. À cela la Cour supérieure semble répondre que les articles 72 et 73 de la Loi 101 font précisément partie des «normes prévues par la loi» et, par conséquent, ne peuvent être incompatibles avec l’article 40 (paragraphe 196). Cela est entendu, mais encore faut-il que ces «normes prévues par la loi» ne soient pas discriminatoires. Si le simple fait qu’elles soient «prévues par la loi» empêche a priori de les considérer comme discriminatoires, le recours à l’article 10Page 160 sera dans tous les cas inutile. Or nous avons vu que la Charte québécoise prohibe les modalités discriminatoires de mise en œuvre des droits économiques et sociaux par la loi.

Par conséquent, il se pourrait que la Cour suprême arrive à la conclusion que la clause-Canada de la Loi 101 compromet le droit à la pleine égalité dans la reconnaissance et l’exercice du droit à l’instruction publique gratuite.

Finalement, la Cour supérieure et la Cour d’appel du Québec interprètent le troisième élément constitutif de la discrimination au sens de l’article 10 de la Charte québécoise à la lumière des critères retenus par la Cour suprême pour l’interprétation de l’article 15 de la Charte canadienne, ce qui signifie que l’existence d’une discrimination exige la preuve d’une «atteinte à la dignité et à la liberté humaines essentielles [des requérants] au moyen de l’imposition de désavantages, de stéréotypes ou de préjugés politiques ou sociaux».⁴⁷

Pour appliquer ce critère d’atteinte à la dignité du demandeur, le tribunal doit tenir compte de l’ensemble du contexte social, politique et juridique dans lequel l’allégation de discrimination est formulée, notamment de quatre facteurs contextuels susceptibles de l’aider à décider si une différence de traitement porte atteinte à la dignité humaine: l’appartenance du demandeur à un groupe défavorisé et vulnérable aux préjugés; la correspondance de la distinction incriminée avec les besoins, les capacités ou la situation propre du demandeur; l’objet ou l’effet d’amélioration des mesures contestées sur la situation d’autres personnes ou groupes défavorisés; la nature du droit touché par la distinction incriminée et la gravité de l’atteinte à ce droit. Soulignons que le fardeau, très difficile à relever, de prouver l’atteinte à la dignité revient au requérant.

Dans l’affaire Gosselin, la Cour supérieure a souligné que les requérants, en grande majorité des francophones, prétendaient que les membres du groupe majoritaire étaient défavorisés par rapport au groupe minoritaire. Le juge Laramée ajoute:

Ce groupe [les francophones] n’est pas structurellement et historiquement défavorisé au Québec, comme on l’a vu. À titre de membres de la ma-Page 161jorité francophone au Québec, les requérants ne font certes pas partie d’une minorité victime de stéréotypes ou de préjugés

(paragraphe 243).

Par conséquent, l’élément d’atteinte à la dignité humaine des requérants faisant défaut, le troisième élément constitutif de la discrimination au sens de la Charte québécoise n’est pas présent.

Nous pensons que cette conclusion de la Cour supérieure est justifiée et que la Cour suprême la reprendra très probablement à son compte (du moins si elle entérine le point de vue voulant qu’une discrimination en vertu de la Charte québécoise exige une atteinte à la dignité humaine). Par conséquent, c’est sans doute à cette étape de la démarche que la Cour suprême arrivera à la même conclusion globale que la Cour supérieure et la Cour d’appel, même si elle diffère d’opinion avec elles sur les étapes précédentes.

Comme dans l’affaire Solski/Casimir, la Cour suprême tiendra compte dans l’affaire Gosselin des effets que sa décision pourrait entraîner en dehors du Québec, sur la situation des minorités francophones des autres provinces et territoires. Or toutes les provinces ainsi que les trois territoires possèdent des instruments législatifs similaires à la Charte québécoise, qui interdisent la discrimination en termes comparables.

Si on arrivait à la conclusion que le droit à l’égalité dans la Charte québécoise oblige le Québec à admettre les membres de la majorité francophone dans les écoles de la minorité anglophone, l’inverse serait vrai dans les provinces anglaises: elles devraient admettre les membres de la majorité anglophone dans les écoles de la minorité francophone, et ceci sans contrôle possible par les comités d’admission de ces écoles, c’est-à-dire sans contrôle possible par la minorité elle-même. Le risque serait alors que ces écoles, plutôt que d’être des écoles homogènes pour les enfants de la minorité, deviennent des écoles d’immersion pour les enfants de la majorité. Les associations représentant les francophones hors Québec qui sont intervenantes dans l’affaire Gosselin s’opposeront certainement à une interprétation susceptible d’entraîner de pareilles conséquences.