La modificación de los contratos del Sector Público
| Autor | Juan Carlos Gris González |
| Cargo | Secretario General de la Diputación Provincial de Zamora |
| Páginas | 1-35 |
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La modificación de los contratos del Sector Público
El artículo 101 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, señalaba que, una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación solo podría introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente. Como quiera que con esta previsión no se cumplía con lo dispuesto por el Derecho de la Unión Europea, cuando la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público derogó el citado Real Decreto Legislativo añadió, en su artículo 202, que las modificaciones de los contratos no podrían afectar a las condiciones esenciales de estos.
A pesar de esta regulación de la Ley 30/2007, la Comisión Europea advirtió que la aludida norma confería a los poderes adjudicadores facultades muy amplias para modificar el clausulado esencial de los contratos públicos una vez eran adjudicados, con lo que los principios de igualdad de trato entre los licitadores, no discriminación y transparencia, consagrados en el Derecho comunitario, se veían violentados. Ante esta situación, la Comisión evacuó, con fecha de 27 de noviembre de 2008, el correspondiente Dictamen motivado contra el Reino de España al entender que el régimen de los modificados no se ajustaba al Derecho europeo de la contratación pública.
Ante la amenaza que suponía el procedimiento infractor incoado por las instituciones de la Unión Europea, se buscó acomodar plenamente nuestro Derecho interno a la normativa comunitaria, por lo que, con tal fin, se aprobó la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, la cual —entre otras cosas— aborda una importante reforma del régimen jurídico de los contratos públicos (artículos 92 bis a 95 quinquies de la Ley de Contratos del Sector Público), que supuso, además, el cierre inmediato por parte de la Comisión del susodicho procedimiento. Actualmente, a causa de la unificación de las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley que ha efectuado el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, los citados artículos de la Ley 30/2007 han quedado derogados, pero
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han sido reproducidos literalmente en los artículos 105 a 108 del referido Real Decreto Legislativo 3/2011.
La idea sobre la que, después de la reforma operada por la Ley 2/2011, pivota nuestro sistema de modificación de los contratos públicos es meridianamente patente: la prestación debe ejecutarse en la forma inicialmente pactada, admitiéndose únicamente variaciones al respecto cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos legalmente, por lo que, en cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que el contrato se llevase a cabo en modo diferente al acordado, deberá procederse a la resolución del mismo y a la celebración de otro bajo las condiciones legalmente pertinentes.
Se puede delimitar el campo de actuación del régimen de la modificación de los contratos analizando tres aspectos. A saber: los tipos de contratos a los que se aplica, los elementos del contrato a los que puede afectar y las variaciones excluidas del concepto de modificación. Veamos separadamente cada uno de ellos.
Tradicionalmente, el legislador había dejado a los contratos privados fuera del ámbito de aplicación del régimen de modificación de los contratos públicos, toda vez que era esta una cuestión encuadrada dentro de los efectos y extinción y, por ende, remitida al Derecho privado. Esta circunstancia fue detectada por el Consejo de Estado, en el dictamen evacuado sobre el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, de ahí que, para evitar antinomias legales, propusiera la reforma del artículo 20.2 de la Ley de Contratos del Sector Público con el objeto de precisar que los contratos privados también se rigen por esa norma en lo que atañe a su modificación. La Ley de Economía Sostenible siguió esta recomendación e introdujo una previsión en el artículo 20.2 de la Ley 30/2007, que especificaba que, aunque los efectos y extinción de los contratos privados de las Administraciones Públicas se rigen por el derecho privado, les serán de aplicación las normas contenidas en el Título V del Libro I de esta última Ley sobre modificación de los contratos.
En opinión de DÍEZ CALZADA, la razón que explica este cambio sustancial en la filosofía de la normativa de contratos del sector público es que la novación contractual ha perdido el carácter de mera incidencia de la ejecución del con-
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trato para pasar a convertirse en un elemento básico del mismo, de tal modo que se configura ahora como un elemento constitutivo más en el proceso de formación de la voluntad del órgano de contratación.
Avisa el citado autor de que el régimen de modificación de los contratos privados presenta, sin embargo, algunas matizaciones en relación con el de los contratos administrativos. En este sentido, cita al artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público —actualmente, artículo 219 del texto refundido—, el cual posibilita que, en la modificación de los contratos privados, no concurra necesariamente una razón de interés público. No obstante, en mi parecer, hay que tener en cuenta que, aun cuando tal precepto se refiere solo a los contratos administrativos y está sistemáticamente ubicado fuera del Título V del Libro I de esa norma, lo cierto es que una interpretación conjunta de dicho precepto con el artículo 103.1 de la Constitución, que obliga, en todo caso, a que las Administraciones Públicas sirvan con objetividad los intereses generales, no conduce a otra conclusión sino a la de que el interés público igualmente debe presidir la modificación, no solo de los contratos administrativos, sino también la de los privados. En otras palabras, el fundamento tanto de los contratos administrativos como el de los privados que celebre la Administración no puede ser otro que un fin público —como así apunta también el propio DÍEZ CALZADA—, ya que, en caso contrario, estaríamos ante una actuación administrativa enfrentada a nuestra Norma Suprema, con lo que el mismo soporte tiene que existir cuando se alteren los contratos suscritos por aquella, cualquiera que sea el carácter (administrativo o privado) de estos.
Desde una óptica general, cualquier novación de los elementos del contrato implica una modificación del mismo. No obstante, la legislación reguladora de la contratación pública en nuestro país ha venido estableciendo un régimen distinto para las alteraciones referidas al objeto del contrato (novación objetiva) en relación con el marcado para los cambios que afectan a aspectos ajenos al objeto contractual (bien es cierto que la Ley 30/2007 incluía algunas novaciones subjetivas dentro de un capítulo dirigido a la modificación de los contratos, circunstancia que quedó corregida tras la Ley 2/2011).
Este es, también, el sentir recogido en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el cual, en su artículo 105.1, considera que los supuestos de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución no son modificaciones contractuales propiamente dichas o, al menos, no lo son en el sentido del Título V del Libro I de esa norma, teniendo su específico régimen jurídico, que viene contemplado
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a lo largo de dicho texto refundido. En otras palabras, en una acepción estricta, cuando el Real Decreto Legislativo 3/2011 se refiere a la modificación del contrato en su Título V del Libro I está contemplando las modificaciones contractuales que atañen, exclusivamente, al objeto del contrato. Y ello lo corroboran los supuestos que tasa en las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, todos los cuales aluden, de forma exclusiva, al elemento objetivo del contrato (a la «prestación», en palabras del legislador).
La prerrogativa que se otorga al órgano de contratación de variar el objeto del contrato no debe entenderse en términos absolutos, pues tiene que observar las limitaciones establecidas en el artículo 105.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Así pues, la novación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente.
Por consiguiente, todos esos casos que se acaban de citar quedan excluidos del ámbito de la modificación del contrato (no son modificaciones, en definitiva), por lo que constituyen negocios con sustantividad propia. Y en consecuencia, cuando se...
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