Los contratos de juego y apuesta
| Autor | Teresa Echevarría de Rada |
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CONCEPTO Y DISTINCIÓN
Como ya hemos expuesto, el vocablo «juego», deriva del latín «iocus» (broma, distracción), que expresa la idea de satisfacción o deleite, si bien es la palabra «ludus» (diversión, pasatiempo), que acentúa el sentido de actividad fácil o que no requiere esfuerzo, la que mejor traduce el término castellano «juego». En cambio, la palabra «apuesta» proviene del verbo latino «apponere» (o adponere), que significa colocar, poner con inmediatividad a algo.
La Real Academia de la Lengua Española acepta dos sentidos principales de la palabra juego: 1. «Acción y efecto de jugar», y 2. «Ejercicio recreativo sometido a reglas,y en el cual se gana o se pierde».
El primer sentido, que es el más amplio, nos remite al término jugar, que, a su vez, cuenta con varios significados, de los que en este caso interesan los siguientes: 3. «Entretenerse, divertirse tomando parte en uno de los juegos sometidos a reglas, medie o no en él interés»/ 4.»Tomar parte en uno de los juegos sometidos a reglas, no para divertirse, sino por vicio o con el sólo fin de ganar dinero».(1)
A su vez, la Real Academia también acepta dos definiciones principales de la palabra «apuesta»: 1. «Acción y efecto de apostar», 2. «Cosa que se apuesta».
Del término «apostar» se recogen, entre otros, los siguientes sentidos: 1. «Pactar entre sí los que disputan que aquél que estuviere equivocado o no tuviere razón, perderá la cantidad de dinero que se determine o cualquier otra cosa»/ 2 . Arriesgar cierta cantidad de dinero en la creencia de que alguna cosa como juego, contienda deportiva, etc., tendrá tal o cual resultado; cantidad que en caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que han perdido quienes no acertaron.(2)
Nuestro Código civil, a diferencia de lo que sucede con otros Códigos, no ofrece una definición del juego ni de la apuesta.(3) Estos aparecen regulados en el Libro IV, Título XII, Capítulo III ( arts. 1798 a 1801 ), sometiendo a un determinado régimen jurídico las consecuencias patrimoniales que de sus resultados derivan, cuando son objeto de ciertos acuerdos.
La doctrina tradicional se ha esforzado en formular un concepto de estas figuras contractuales. SÁNCHEZ ROMÁN define el contrato de juego como «un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio, por el cual se convienen dos o varias personas en que paguen, las que pierdan, cierta cosa a las que ganen»(4) Por su parte, CLEMENTE DE DIEGO define el de apuesta como «un contrato principal, bilateral, aleatorio y consensual, por el que dos personas que tienen concepto distinto de un suceso pasado o futuro y determinado, se comprometen a entregar una cantidad a otra, según se realice o no dicho suceso»(5)
El juego y la apuesta presentan la nota común de creación artificial de un riesgo al que se vinculan específicas consecuencias patrimoniales(6) pero la delimitación de ambas figuras contractuales es muy dudosa. En este sentido, la doctrina se ha preocupado de determinar si el juego y la apuesta son o no una misma cosa, y, en caso de no serlo, ha procurado establecer sus principales diferencias. Examinemos ahora los principales criterios distintivos doctrinalmente formulados.
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DISTINCIÓN ENTRE JUEGO Y APUESTA EN RELACION AL EIN PERSEGUIDO POR LAS PARTES
Según un primer criterio, para establecer la diferencia entre juego y apuesta ha de atenderse al distinto motivo o finalidad de dichos contratos. Así, ENNECCERUS estima que el juego tiene por objeto una distracción o una ganancia, o ambas cosas a la vez, mientras que la apuesta tiende a robustecer una afirmación discutida.(7) En consecuencia, sienta las siguientes definiciones: «Contrato de juego es aquél por el cual, con el fin de distracción o de ganancias, las dos partes se prometen una prestación bajo condiciones opuestas», y «Contrato de apuesta es aquél por el cual, con el fin de robustecer una afirmación, las partes se prometen reciprocamente ciertas prestaciones para el caso de ser o no verdad aquella afirmación»(8) Conforme a ésto, sostiene que las apuestas sobre la victoria de un determinado caballo en una carrera pública, son juego, porque sólo se realizan con vistas a una ganancia. A ello añade que en las afirmaciones sobre futuro no suele haber apuesta, sino juego, y señala como ejemplo las apuestas deportivas, si bien no considera acertado en este caso generalizar este criterio.(9)
A este planteamiento se le han formulado dos importantes objeciones. En primer lugar, reduce la categoría de las apuestas a hipótesis marginales, puesto que incluiría entre los juegos prácticamente todas las apuestas relativas a un acontecimiento futuro, así como las que se realizan por una diferencia de opiniones de carácter intrascendente.(10) En segundo lugar, esta teoría basa la distinción en los motivos individuales de los jugadores y apostantes, olvidando no sólo que esos motivos varían de persona a persona (hasta el punto que una parte podría, por ejemplo, estar convencida de la seriedad de su propia afirmación, y la otra apostar sólo por diversión o ganancia), sino también que los motivos individuales no se exteriorizan, no forman parte del negocio jurídico y son irrelevantes para el Derecho.(11) En realidad -se afirma-, en todos esos casos la única razón decisiva y común a las partes reside en la creación artificial de un riesgo en relación a un acontecimiento al menos subjetivamente incierto.(12)
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DISTINCIÓN ENTRE JUEGO Y APUESTA EN FUNCIÓN DE EA PARTICIPACIÓN EN LA REALIZACIÓN DEL EVENTO
Según un segundo criterio (romano), que es el más generalizado, hay juego cuando las partes intervienen activamente en el acontecimiento incierto de que se trate y contribuyen al resultado final, y hay apuesta cuando las partes quedan al margen de la actividad que producirá dicho acontecimiento.(13)
En este sentido, se ha definido el juego como «contrato por el cual cada una de las partes promete a la otra una prestación si una de ellas obtiene un resultado dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia respectiva de las partes, o del puro azar»; y la apuesta como «contrato por el cual cada una de las partes promete a la otra una prestación según que tal acontecimiento, a la realización del cual son ajenas, se haya producido o no, se produzca o no se produzca».,(14)
El criterio distintivo formulado puede originar dudas en relación con ciertos juegos. Efectivamente, en los juegos de habilidad, la actividad de los jugadores cumple un papel importante, y muy a menudo supone un esfuerzo físico o intelectual que no resulta indiferente. Pero a medida que nos acercamos a los juegos de pura suerte, aumenta el margen dejado al azar y se reduce en la misma medida el papel de la actividad de los jugadores. Al respecto se ha señalado que existen supuestos calificados de juego en los que la intervención de los interesados en su resultado carece de relevancia o ésta es mínima, como sucede en la apuesta. Así, en muchos juegos de azar los participantes se limitan a apostar en cada lance, sin que pueda decirse que su acción sea distinta a la de quien apuesta en el frontón o en las carreras de caballos.(15)
En esta dirección, BUTTARO también sostiene que el criterio de diferenciación entre ambos contratos debe buscarse en la participación o no participación de los jugadores en la verificación del acontecimiento incierto, pero, para ello, en primer lugar, hay que determinar qué se entiende por «participación».(16) Para él, lo decisivo no es que los participantes intervengan en la actividad material o instrumental del juego (lanzando los dados, levantando una carta...), sino que contribuyan a la creación de un riesgo, en cuanto ellos (poniéndose a jugar) crean las premisas o condiciones para la verificación del acontecimiento al que está subordinada la prestación patrimonial. En otros términos, la creación artificial del riesgo puede consistir, ya en el hecho de que sean las mismas partes las que den vida a los presupuestos para la realización del evento, ya en haber subordinado la ejecución de la prestación pactada a un acontecimiento natural o humano, que de por sí no es fuente de obligaciones patrimoniales para tales personas, y que no está destinado a incidir directamente en sus patrimonios.(17)
Existirá juego cuando concurran las dos circunstancias antes citadas, es decir, cuando sean las mismas partes las que, por ejemplo, descendiendo al campo, o sentándose en torno a una mesa de juego, creen la posibilidad de una ganancia o de una pérdida, y las que subordinen al resultado de la competición o de la partida la ejecución de una determinada prestación. Por el contrario, se estará ante una apuesta en todos aquellos casos en que sólo se de la segunda circunstancia, es decir, cuando la creación artificial del riesgo consista únicamente en subordinar la ejecución de la prestación a un acontecimiento natural o humano, que no está de por sí destinado a incidir directamente en sus patrimonios y que viene considerado sólo como el punto de referencia para determinar el ganador, tanto si el acontecimiento está constituido por el resultado de unas elecciones políticas, o por la muerte de una persona famosa, por ejemplo, como cuando está constituido por el resultado de una partida o de una competición disputada por otros. En la apuesta, además, la incertidumbre puede referirse a un acontecimiento pasado, presente y también futuro.(18)
En consecuencia, según esta última posición, la participación de los jugadores debe entenderse, no en el sentido de que todos ellos cumplan una determinada actividad, sino en el de que aquéllos, jugando, creen las premisas, las condiciones, para la verificación del acontecimiento al que se ha subordinado la prestación patrimonial.
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OTROS CRITERIOS DE DISTINCIÓN
Junto a los criterios examinados, algunos autores han distinguido el juego y la apuesta, refiriendo el primero a un hecho futuro, y la segunda a un hecho pasado;(19) otros creen que en el juego se indemniza el riesgo...
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