Contratos de concesión de obras públicas

AutorVirginia Pérez Alegre - Javier García Serrano
Páginas207-232

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El Contrato de concesión de obras públicas, se configura como un contrato administrativo típico. Los antecedentes del mismo se encuentran en la Directiva 93/37/CEE relativa al contrato de obras, norma que dió lugar a la introducción en la LCAP de los artículos 130 a 134.

Sin embargo esta regulación se consideró escasa, ya que incluía las concesiones de obra pública dentro del contrato de obras y además dejaba al margen de la citada regulación, la construcción y explotación de autopistas, actuando la LCAP como derecho supletorio en este sector (Ley 8/1972, artículo 1).

A tal efecto, se promulga la Ley 13/2003 reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que introdujo novedades importantes en el régimen de este contrato que iremos desarrollando a lo largo de este capítulo, especialmente en el ámbito económico financiero, admitiendo las modalidades de financiación pública y privada del concesionario.

La Doctrina del Consejo de Estado sobre este contrato y antes de ser calificado como contrato nominado autónomo y antes de que se diese una definición exacta del mismo, opinaba que la concesión de obra pública se definía como un contrato mixto típico en el que las prestaciones de los dos contratos se realizan sucesivamente, sin llegar a coexistir (Dictamen 4464/98, de 22 de diciembre), esto es, como un negocio jurídico de carácter mixto en cuanto al régimen jurídico aplicable, por cuanto en lo que supone ejecución de obra, le eran de aplicación las disposiciones relativas al contrato administrativo de obra, y en lo referente a la explotación de aquélla, el concesionario quedaba sujeto a las normas reguladoras del antiguo contrato de gestión de servicios públicos (Dictamen 4302/97, de 13 de noviembre).

La LCSP recoge la regulación comunitaria existente en esta materia, en particular, la Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004. Se configura como un contrato administrativo típico y se rige por la LCSP, donde se recogen normas especiales para la preparación del contrato así como relativas a sus efectos, cumplimiento y extinción. A su vez, también se regula por sus disposiciones específicas y por la legislación sectorial especifica. Supletoriamente, se aplican las

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normas de derecho administrativo y, en su defecto las normas de Derecho Privado, como así preceptúa el artículo 19.2 LCSP.

Por último, hay que señalar como aspecto muy importante que este contrato es el embrión del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, según se desprende de la Exposición de Motivos que en su día se introdujo como anexo al TRLCAP.

17.1. Concepto

El contrato de concesión de obras públicas se define como aquel contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de las mismas prestaciones que el contrato público de obras, incluidas las obras de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, con la diferencia de que la contrapartida de las obras consista o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio (art. 7). La novedad de este contrato respecto de la regulación anterior es que exige para poder explotar la obra haber participado en su construcción.

Este contrato podrá comprender, además, el siguiente contenido:

  1. La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material.

  2. Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

El contrato de concesión de obras públicas podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras

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vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.

Estos contratos cuando sean celebrados por una Administración Pública, tienen carácter administrativo. Los celebrados por entidades del sector público que no sean Administraciones Públicas, tienen carácter privado. Así mismo, están sujetos a regulación armonizada siempre que la entidad contratante tengan la consideración de poder adjudicador y su valor estimado sea igual o superior a 4.845.000 euros.

Para poder calcular el valor estimado de estos contratos, se aplica la mima regla que la estudiada en el contrato de obras.

El adjudicatario no puede ser eximido por el órgano de contratación de prestar garantía definitiva ni ésta puede acordarse en forma de retención de precios.

Por lo tanto, debemos destacar que el requisito fundamental es que la obra sea susceptible de explotación económica por el concesionario y que la retribución pueda consistir o bien en la explotación de la propia obra o bien en el derecho a percibir un precio. A este respecto, la JCCA en su Informe 15/2006, de 24 de marzo, califica como contrato de concesión de obra pública el destinado a la construcción y subsiguiente explotación de aparcamientos subterráneos por reunir éste las características definitorias de la figura de referencia, es decir, contrato que tiene por objeto la construcción y explotación de una obra pública susceptible de explotación económica.

Por último señalar que las diferencias entre el contrato de concesión de obra pública y el contrato de obra se encuentran recogidas en la Comunicación interpretativa de la Comisión 2000/C 101/02 sobre concesión de obra pública, a la cual nos remitimos.

17.2. Actuaciones preparatorias del contrato

Estudio de viabilidad

Previamente a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión una obra pública, el órgano que corresponda de la Administración

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concedente acordará la realización de un estudio de viabilidad de la misma. Este estudio deberá contener, al menos, los datos, análisis, informes o estudios que procedan sobre los puntos siguientes:

  1. Finalidad y justificación de la obra, así como definición de sus características esenciales.

  2. Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.

  3. Valoración de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento sectorial, territorial o urbanístico.

  4. Estudio de impacto ambiental cuando éste sea preceptivo de acuerdo con la legislación vigente. En los restantes casos, un análisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.

  5. Justificación de la solución elegida, indicando, entre las alternativas consideradas si se tratara de infraestructuras viarias o lineales, las características de su trazado.

  6. Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de la obra.

  7. Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra con la justificación, asimismo, de la procedencia de ésta.

  8. Estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción.

    La Administración concedente someterá el estudio de viabilidad a información pública por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de la complejidad del mismo y dará traslado del mismo para informe a los órganos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y Entidades Locales afectados cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanístico, que deberán emitirlo en el plazo de un mes. Este trámite de información pública servirá también para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva.

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    Se admitirá la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Presentado el estudio será elevado al órgano competente para que en el plazo de tres meses comunique al particular la decisión de tramitar o no tramitar el mismo o fije un plazo mayor para su estudio que, en ningún caso, será superior a seis meses. El silencio de la Administración o de la entidad que corresponda equivaldrá a la no aceptación del estudio. En el supuesto de que el estudio de viabilidad culminara en el otorgamiento de la correspondiente concesión tras la oportuna licitación, su autor tendrá derecho, siempre que no haya resultado adjudicatario y salvo que el estudio hubiera resultado insuficiente de acuerdo con su propia finalidad, al resarcimiento de los gastos efectuados para su elaboración, incrementados en un 5 por 100 como compensación (antes era un 10 por 100), gastos que podrán imponerse al concesionario como condición contractual en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares. El importe de los gastos será...

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